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吴英集资案:传全国人大曾讨论废除集资罪死刑处罚
(博讯北京时间2012年2月27日 转载)
    
    来源:财经杂志 记者:徐凯 鄢建彪 张有义
     (博讯 boxun.com)

    ●吴英案的发生背景,是全国范围内的民间借贷难题。虽然打击力度不减,但非法集资类案件数量迭增,非法集资活动形式亦更丰富。放开金融垄断、松绑民间融资方为正途
    
    女儿终审被判死刑后,瘦削的吴永正立刻带着满箱的材料赶到北京,接连数日参加研讨会、接受多家媒体采访,坚称自己的女儿吴英“没有犯罪”。
    
    现年31岁的吴英,系浙江东阳本色控股集团有限公司原董事长,2009年12月18日,因集资7.7亿元,其中3.8亿元尚未归还,金华市中级法院以集资诈骗罪判处吴英死刑。2012年1月18日晚,当日才接到通知匆匆赶到杭州的吴英案辩护人、京都律师事务所律师杨照东和同事张雁峰,收到了浙江省高级法院的终审裁定:吴英因集资诈骗罪二审被判死刑。
    
    消息传出,舆论普遍同情,希望负责死刑复核的最高法院能够“刀下留人”。2月14日,最高法院新闻发言人孙军工通报,已受理吴英集资诈骗案,将审慎处理本案。
    
    等待最终命运的吴英,只是因“非法集资”而丧失人身自由甚或生命的众多民间“传奇”中最受关注一例。浙江民间资本活跃,据浙江省高级法院数据,从2007年到2011年,共有219人因犯集资诈骗罪而被判处刑罚,因集资诈骗罪而获刑的人数从2007年的8人上升到2011年的75人,增长超过8倍。
    
    集资诈骗罪是非法集资类案件刑期最高的一种罪名。根据最高法院2011年颁行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法集资刑事案件可能触犯的罪名还包括非法吸收公众存款罪、非法经营罪、虚假广告罪和“擅自发行股票、公司、企业债券罪”,其中以非法吸收公众存款罪最为典型。
    
    公安部数据显示,2008年至2010年,全国公安机关破获非法集资类案件5000余起;2011年1月至9月,全国共立非法集资类案件1300余起,涉案金额达133.8亿元。非法集资类案件的发生背景,是全国范围内的民间借贷难题。在浙江京衡律师集团主任陈有西看来,“吴英案表面上好像是一个小姑娘的事情,实际上成了民间金融借贷的一次集中体现。”
    
    从某种意义上讲,这也是中国宏观调控“不适之症”与金融监管积弊的全面爆发。
    
    在这个背景下,《财经》杂志回溯非法集资的历史及其发展过程中的法制变化,希望厘清非法集资和民间借贷的界限所在。总体来看,法律在进步,而金融环境的压抑造成了单一依靠刑法难以治理,因此需寄望下一步司法、金融的全面改革。
    
    危机之际,正是改革之机。
    
    非法集资溯源
    
    1994年4月11日, 经最高法院核准,北京市长城机电科技产业公司(下称长城机电)总裁沈太福被处决。沈虽被定以贪污罪和行贿罪,但该案实际上却是改革开放后“非法集资第一案”,最终被认定集资13.7亿元,波及20余万人。
    
    该案发生时正值1992年到1993年中国经济过热的时期。1992年国内生产总值增长14.2%,固定资产投资比上年增长44.4%。在这种情况下,如长城机电这类“乱集资”开始大量出现,紧随其后的“无锡邓斌非法集资案”,融资额达32亿元,引发监管部门注意。
    
    因当时非法集资相关罪名尚未设立,如同沈太福,邓斌最后因贪污、受贿、行贿、投机倒把和挪用公款等罪名被判处死刑。
    
    1992年至1994年,政府将失控的民间集资行为视为“乱集资”。1993年,为整顿金融秩序,国务院发出《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》,规定任何地区、部门、企事业单位和个人,一律不准在国务院有关规定之外以各种名义乱集资。1993年9月,国务院发布《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》,除股份公司股票、企业债券、短期融资券或金融债券外,其余有偿集资活动都被禁止。
    
    1995年被称为“中国金融立法年”。按照北京大学副校长吴志攀的总结,这一年,全国人大及其常委会先后颁布了“五法一决定”:《中国人民银行法》《商业银行法》《担保法》《票据法》《保险法》,以及全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,基本确立了中国的金融制度。
    
    其中,单行刑法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,正式确定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。该决定第七条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,最高处十年有期徒刑;第八条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的,最高可处死刑。
    
    1997年后新《刑法》增加了破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪两节,对上述决定的内容全部吸收,还增加了“擅自发行股票、公司、债券罪”。自此,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”成为悬在民间集资者头上的达摩克利斯之剑。
    
    一边是打击,一边是各种形式的集资日益蔓延开来。随着分业监管体制的完善,政府也加强治理民间集资的力度。1998年4月,国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,正式使用了“非法集资”的概念,即“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行” 的民间集资活动。
    
    为整顿集资乱象,立法机关祭出最高刑——死刑作为惩罚,学界则普遍认为量刑过重,认为经济犯罪不宜处以极刑。仅媒体披露的案例,自2008年以来,因非法集资罪被判处死刑者已逾10人。
    
    据中国政法大学终身教授陈光中介绍,2010年全国人大法工委讨论修改刑法时,也曾提到去掉集资诈骗罪的死刑处罚。“但后来立法机关还是采取保守策略,没有修改集资诈骗罪。”陈光中认为,将来集资诈骗这样的罪名很可能降低最高刑,而在这种情况下,司法本身就应该逐步限制非法集资罪的死刑适用,为取消死刑创造条件。
    
    民间借贷旺火
    
    严厉的刑法,压抑不住民间借贷乃至集资的需求。来自公安部的数据显示,这类案件每年高达千起以上。与此同时,民间金融规模居高不下:中金公司发布的一份报告指出,中国民间借贷余额在2011年中期同比增长38%至3.8万亿元,约占中国“影子银行”贷款总规模的33%,相当于银行总贷款的7%。
    
    在业内人士看来,民间借贷的急剧升温,是供求两端“两把火”一起烧起来的。中国社会科学院金融研究所银行研究室主任曾刚告诉《财经》记者,从民间借贷资金的供给端来看,较高的通货膨胀和投资渠道有限,是刺激企业或个人将资金投入到民间借贷市场的重要原因。去年以来,由于各种因素的叠加,中国的通货膨胀压力逐渐加大。在现行的存款利率水平下,高企的通胀率意味着存款的实际利率已经为负。这无疑刺激了个人和企业将闲置资金运用到更高收益领域的想法;此外,价格上涨也推动了企业成本的迅速攀升。在传统产业利润空间已然很薄的情况下,部分企业从事实体经济的动力受到打击,转而向民间借贷寻求高额回报。
    
    而从民间借贷的需求端来看,不断加码的宏观调控以及中小企业主体自身发展策略,导致了对短期民间资金的旺盛需求。
    
    2009年、2010年中国的信贷环境相对偏松,刺激了企业扩大投资和生产规模,对资金的后续需求量也大幅增加。在这种背景下,政策的急速转向,势必会导致比2008年更为紧张的资金供求状况。而这恰恰是宏调转向以来所发生的情形。2011年的货币、信贷增速仅为13.6%左右,远低于之前几年的水平,也低于国务院所指定的16%的增速目标。货币、信贷的相对紧缩,减少了正规市场的资金供给,许多企业不得已转向民间借贷市场。
    
    此外,由于中国经济市场化程度的提高,多种新型金融工具亦于近年集中出现,对民间借贷也起到“助燃”作用。
    
    由此,从去年以来,民间借贷的规模即呈迅速扩大的趋势,民间借贷利率上升的幅度要远高于以往,参与者较以往亦远为广泛,除常见的资金中介外,一些个人(甚至公务员)都直接参与到了民间借贷的过程中。
    
    即使打击力度升高,在金融准入渠道狭窄的宏观环境下,所谓“非法集资”事件层出不穷,获罪人数却不断上升,这在一定程度上折射出现行金融政策下,银行等主流合法集资管道的不足。吊诡的是,由于能满足民间金融需求的融通行为大多被认定为非法集资,因此有关方面在打击一部分恶劣集资行为的同时,也扼杀了依据利息环境而进行合理资金调度的民间金融行为。
    
    重典未能治乱
    
    即便已经用上最重的惩罚手段,但仍然未能止住民间集资活动。相反,所谓“非法集资”案件金额逐年增加,案件手段则逐年翻新。这表明,立法、司法手段并非民间集资问题的治本之道。
    
    在全国范围内,非法集资类案件数量每年都在千起以上。以非法集资活动相对活跃的浙江、江苏两省为例,可知相关非法集资类案件的特征。
    
    据浙江省高级法院的统计,总体而言,该省的非法集资类案件中,集资诈骗罪占比相对要低。2008年该省共立非法吸收公众存款案件近200起,集资诈骗罪为40起。
    
    受浙江省政府金融工作办公室委托,浙江大学光华法学院李有星教授主持并承担的《浙江民间融资问题研究》暨《浙江省民间融资管理办法》(草案)课题研究成果中,收集了近年来浙江非法集资案件的相关数据。
    
    从地域分布来看,这类案件的发生数量与经济发达程度呈现一定程度的正相关。如2010年,浙江省全省共对非法集资类案件立案206起,其中GDP排名前列的宁波、杭州,立案数量亦位居前列。
    
    在非法集资类案件中,非法吸收公众存款和集资诈骗是主要类型。这两种类型的区别在于:相较而言,集资诈骗案件的数量少、影响的人数和金额都较小,但造成的损失率远高于非法吸收公众存款(见图表二)。究其原因,司法机关在实践中,往往根据事后造成的损失来倒推“非法占有目的”,因此,造成较大损失的案件往往便被定为集资诈骗罪,而损失较小的案件就被列为非法吸收公众存款罪。
    
    例如,在吴英案中,吴英本人被定为集资诈骗罪,而吴英的11个债权人中,7人被以非法吸收公众存款罪判刑,刑期从一年十个月至六年不等。
    
    随着经济发展,不仅集资金额在上升,集资案件的手段亦呈现丰富化。全国人大常委会法工委2007年对非法集资活动的形式总结了债权、股权、商品营销、生产经营等四类共12种。
    
    2009年3月被北京市二中院以“非法经营罪”审结的 “亿霖非法集资案”,混合呈现了多种手段:以“合作造林”为名义,分割林地资产出售,通过上下线关系传销方式营销,最终从2万余人中集资超过16亿元。
    
    王开元等人在北京大学金融研究中心主办的《金融法苑》上发布的《非法集资实证研究》一文,搜集了自1995年1月至2008年6月有网络报道可查、发生在中国大陆地区的311个非法集资类案件,分析后认为,企业以“入股分红”“认领股份”“借款”等名义进行的非法集资犯罪,是全部这类犯罪立法控制的重中之重。
    
    司法博弈进程
    
    自1993年“非法集资第一案”后,法院的司法政策则一直在两种法益之间摇摆:一是严厉打击非法集资,保护金融安全;二是适当承认民间借贷行为,一定程度上保护民间融资自由。这两种法益之间的摇摆,构成了非法集资相关司法政策的主线。
    
    1995年全国人大常委会设立非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之后,出于维护国有金融秩序的需要,在相当长一段时间内,非法集资类案件受到从严处理,尤其是在经济过热时期。比如2004年宏观调控时期,最高法院发布通知要求严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款。通知要求,对集资诈骗和非法吸收公众存款的犯罪活动,要依法严惩,保持对犯罪的高压态势。最高法院特别指出,“依法应该判处死刑的,要坚决判处死刑,决不手软”。
    
    此后至2007年死刑复核权回收最高法院期间,因集资诈骗罪判处死刑的案件数量较多。浙江一位研究当地非法集资多年的学者对《财经》记者介绍,浙江省各级法院对集资诈骗案的金额划线在1亿元,诈骗金额在1亿元以上的,基本判处死刑或者死缓。
    
    2007年,处置非法集资部级联席会议成立,确立了省级政府主导的模式,法院更加依赖行政机关的认定。2011年8月,最高法院发布《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》,指出法院在审理此类案件中要加强与有关行政主(监)管部门以及公安机关、检察院的配合。但最高法院亦同时指出,行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资类案件进入刑事程序的必经程序。
    
    2011年,最高法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,明确了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的具体类型和认定标准。
    
    负责起草该司法解释的最高法院刑二庭庭长裴显鼎告诉《财经》记者,该司法解释是在研究当时学界和舆论的批评意见之后,和国务院相关部委研究制定的。据其介绍,为贯彻宽严相济刑事政策,上述司法解释规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚,情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
    
    近年来,将合法的民间借贷与非法集资区分开,亦是法院努力的一个方向。
    
    最近一份通知中,最高法院要求审理地方政府举债融资活动中出现的违规担保纠纷,规范借贷和担保各方行为,避免财政金融风险传递波及。同时,最高法院明确了要保障民间借贷对正规金融的积极补充作用,保护合法民间融资。
    
    在保护民间融资这一点上,浙江省高级法院走得最远,于2008年联合省检察院、省公安厅发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》规定,为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,应当作为民间借贷纠纷处理。其中特别强调,对此类案件,不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走,就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。
    
    该条款一定程度上拓宽了民间融资的渠道。吴英的代理律师杨照东、张雁峰即认为,该条款实际上适用于吴英案的情况,应将吴英案作为民间借贷纠纷处理。
    
    善后模式之弊
    
    2007年2月,吴英在北京首都国际机场被浙江东阳警方控制。就在一个月前,面对非法集资愈演愈烈的形势,国务院批准成立了银监会牵头的处置非法集资部级联席会议。该联席会议办公室主任刘张君告诉《财经》记者,联席会议成立后,非法集资的打击和处置工作理顺不少,建立了相关活动的监测预警、信息汇总体系。
    
    据介绍,联席会议的目的在于建立“疏堵并举、防治结合”的综合治理长效机制,为此,其既负责研究制定相关法律法规,亦负责相关事件的处理。根据国务院规定,对涉嫌非法集资类案件性质的认定进行分工。一般的案件,由当地省政府负责认定,当地银监部门、公安部门或者其他监管部门配合。重大的案件,省政府上报由联席会议组织认定。公安部门已经立案侦查的,则可以不经省政府提交司法机关。
    
    在这种处理模式中,省级政府处于中心地位,公、检、法往往是等待政府作出决定以后,配合走完相关程序。非法集资一经认定,省级政府则要负责本地区处置非法集资类案件的组织查处、债权债务清理清退等处置善后与维护稳定工作。
    
    这种政府主导的非法集资善后模式,主要是两方面的工作:一是如何处理企业及其资产,二是如何面对债权人及可能出现的群体性事件。
    
    首先是处理企业及其资产。吴英案中,当地政府一直面临着资产处理不当和贱卖的质疑。据吴永正介绍,吴英事发后,东阳市政府立刻冻结本色集团账户并遣散员工,这样企业不能运转之后,资产能否合理折价便成为问题。
    
    吴永正认为,直接查封本色集团后,导致本色集团大量隐性资产流失。而据东阳市价格认证中心出具的“关于本色集团资产的价格鉴定结论书”,本色集团在东阳、义乌、诸暨等地区的资产统计合计约1.495亿元,此外,吴英在荆门的数十套房产曾被鉴定总价为2211.29万元,亦即其资产总价共1.716亿元。
    
    其中房产类资产为1.219亿元,非房产类资产为5000万元。而东阳市公安局副局长陈华胜对《财经》记者透露,本色集团拍卖资产(非房产类)所得款项目前被封存在专案组专门账户,约有1000多万元。吴永正因而质疑,其中约4000万元资产处理不明。律师张雁峰提出的重新鉴定吴英资产的申请,亦被当庭驳回。
    
    而处理债权人及群体性事件更为复杂。按照目前的法律,参与集资的社会公众风险自负,政府不负责赔偿损失。但在这种情况下,造成高额损失的非法集资案件往往容易诱发大规模的群体性事件,诸如亿霖案、蚁力神案、济正案大都如此。
    
    对此,地方政府一贯以维稳工作方式来处理,包括经济补偿、成立专项维稳办、盯人到户等。
    
    以辽宁省处理“蚁力神”为例。2007年,辽宁省天玺集团“崩盘”后,当地多次发生群体性聚集事件。辽宁省相继在市、县级政府中成立了“维稳办”,各地公安局也成立了相应机构。对于“蚁民”(即投资者),由公安机关负责进行登记,由政府接管企业后对其进行破产清算,根据每个“蚁民”的涉案损失金额将公司剩余资产、追讨的公众存款,再加上政府出资对“蚁民”进行有比例补偿等。
    
    此外,由于多有公职人员涉足集资案件,因此政府主导往往有监守自盗之忧。“湘西非法集资案”即为官员涉足的典型。湖南省湘西州多家企业以高息回报为诱饵,大量吸纳民间资金,不少政府官员亦参与其中,并牟取暴利。后因资金链断裂,引发2008年9月的群体性事件。整个湘西集资案共涉及本金总额达168亿余元,涉及集资人34万人次。包括湘西州政协原主席向邦礼、原副州长黄秀兰在内的多名官员因参与和组织介绍非法集资落马。
    
    在浙江大学光华法学院教授李有星看来,现行的模式存在“打击有余,保护不足”的问题。他认为,非法集资的成因在于民间融资的监管出了问题,而民间融资监管所需要的信息检测、预警干预等体系并未真正建立和运行。
    
    李有星建议,政府要通过各种手段保证民间融资渠道合法、畅通,则可免去“非法集资”的困扰。具体而言,他建议建立民间融资服务机构,成为民间融资交易的中介组织;建立民间融资备案登记制度,以加强监管部门的宏观指导;建立民间融资市场的征信系统,制裁失约,防范金融风险。
    
    北京大学法学院教授彭冰则认为,以非法吸收公众存款等罪名处理集资案件,往往混淆了直接融资和间接融资的区别。“孙大午案其实是属于直接融资,大家信任他才借给他钱,这个逻辑和间接融资的存款不同,后者要求更多的是安全。用间接融资的逻辑来处理直接融资的问题,就取缔了民间直接融资的空间。”彭冰说。
    
    在吴英之前,“孙大午案”是民间融资遭遇法律风险的典型。2003年,由于以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式,向社会吸收资金1300多万元,孙大午及其企业大午集团被徐水县法院认定“非法吸收公众存款罪”成立,但在舆论同情声中,他被轻判三年徒刑缓期四年执行。
    
    彭冰建议修改《证券法》,将多数民间非法直接融资适用“擅自公开发行证券罪”,而使非法吸收公众存款罪回归处置非法间接融资的本意。
    
    但最高法院刑二庭庭长裴显鼎认为,现行的非法吸收公众存款罪在最高法院2011年司法解释实施后,已经以“吸收资金”的方式,可以处理直接融资和间接融资的问题,“至于放开金融垄断,拓宽民间融资渠道,则是更深层次的改革了。
    
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