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《浙商》悬崖:吴英案中案
(博讯北京时间2012年3月13日 转载)
     转载于 《浙商》

[导读] 著名经济学家张维迎说,吴英的死刑是中国改革的倒退。吴英案意味着中国公民没有融资的自由。在中国获得融资仍然是一种特权,而不是一种基本的权利。改革开放30余年,有不少企业家因民间借贷获罪。民间借贷就像一个巨大的陷阱,企业家们身处悬崖却往往还不能感知它的危险。
     改革开放30余年,有不少企业家因民间借贷获罪。民间借贷就像一个巨大的陷阱,企业家们身处悬崖却往往还不能感知它的危险。 (博讯 boxun.com)

    
      事实上,“吴英案在中国改革最重要的节点上出现,体现了三大对决:一是多元经济与国有垄断的对决已经到了转折点;二是发展的诉求与制度僵化的对决到了转折点;三是正义的观念与威权观念的对决到了转折点。三大转折点,使得此案的发展决定着中国的今天,决定着中国的明天,也决定着我们每个人的命运和每个人的未来。”
    
      为何那么多人为吴英喊冤
    
      “面对中小企业的又一轮生存困境,我们急于结束的是这个不能自圆其说的金融体制,还是一个80后小姑娘的生命?”
    
      文 │ 本刊记者 张玲玲
    
      轰动全国的吴英案似乎有了转机。
    
      中国最高人民法院新闻发言人孙军工2月14日在北京表示,吴英案作为发生在资金流通领域的金融诈骗犯罪案件,犯罪数额特别巨大,案情比较复杂。最高人民法院在依法复核审理过程中将依照法定程序,认真核实犯罪事实和证据,严格以事实为依据,以法律为准绳,依法审慎处理好本案。
    
      然而,心力憔悴的吴永正——吴英的父亲,虽对最高法的表态略感欣慰,却也流露出了无奈,“这说明高层在关注吴英的案子,但是乐观现在还谈不上”。
    
      这位父亲无法想象自己女儿在监狱里的情景。他每个月最期待的事情就是,吴英每月给家人寄出的两次明信片。但有时,这样的期待也会被无情地打断。
    
      57岁的吴永正并没有放弃,他四处求助。不善言辞的他,一次次地面对镜头发出呼喊,并且开通微博,希望救下枪口下的女儿。
    
      从名噪一时的亿万富姐,沦为命悬一线的死囚,如烟花般短暂绚烂又瞬间陨落,吴英的人生轨迹不可谓不传奇。
    
      这场审判因众多因素耗时长达5年,并历经两次补充侦查、资产拍卖风波、民事部分发回重审等多次变故,前后变动之复杂,牵涉灰幕之多,不啻于一场谍战电影。
    
      横跨5年的漫长审判,以及由此引发的一系列关于民间金融问题的争议与改革的呼声,更是轰轰烈烈,前所未有。
    
      吴英案自2006年案发伊始,即处于舆论密集关注之下。且每次庭审审判,均掀起大幅度讨论。1月18日,浙江省高院二审裁定维持一审死刑判决,却引发更大规模争议。学界、法律界、企业界诸多有识之士皆呼吁“枪下留人”,甚至包括潘石屹、史玉柱等业界大佬。
    
      一个浙江东阳籍女子的生死,何以牵动如此之多的民众,并最终演变成一场罕见的法治大讨论?纵观吴英案,对于吴英死刑判决的争议,远超越法律本身。在这样一个跨越各界的焦点中,映射出了诸如民间资本出路、国营金融垄断、非暴力死刑存废、司法公正等一系列问题。一如滕彪在《吴英的生命和你我有关》中强调,“每个人都可能成为‘下一个吴英’。”
    
      吴英的论罪与否、量刑几何已被公众视为一个度量中国民营企业和民间信贷对接自由度的参照样本:这些游走在中国官方金融和信用体系的灰色地带中,那些惨淡生存又不可不正视的民间资金力量,究竟将何去何从?
    
      吴英是不是金融垄断的牺牲品
    
      在众多呼声中,一个声音占据了主流:吴英不过是当下民营中小企业融资渠道狭窄、制度不健全的困境的一个映射——在商业雄心难以获得官方机构支持的境况下,众多的小企业主别无他选,只能向监管之外的民间资金求助。
    
      一方面,国办的金融机构垄断了信贷资源,造成了民间金融的非法身份,另一方面,受到银行准备金率提高、硬性信用指标和贷款向国有、大型企业倾斜等政策束缚,商业银行的信贷灵活性远远不能满足中小企业和个人需求,为高利贷者们留出了庞大市场空间。对有资金需求又熟悉情况的本地人来说,担保咨询公司、寄售行、典当行、标会、企业和个人都是潜在的“银行”。而真正的官方金融机构,反而成了配角。
    
      著名经济学家、全国人大常委辜胜阻在温州的调查也表明,中小企业能够从银行等主流的金融机构获得贷款的比例只有10%左右,80%以上依靠民间借贷生存。
    
      这就使得民间资金不但成为主要的供应者,也成为中国财富的主要推动力量之一。学者刘伟的研究也表明:改革开放以来,我国62%以上的GDP由非国有经济所贡献,但与此形成鲜明对照的是,对经济增长贡献不到40%的国有经济部分,获得的贷款资源却占金融机构贷款总量的70%以上,而对国民财富贡献高达62%的非国有经济,只能从主流金融机构拿到不到30%的贷款。
    
      2007年以来,中国的金融秩序再陷进退维艰的摇摆境地——一方面是人民币流动性过剩,另一方面则是银根的持续紧缩,民间资金饥渴已成公开的现实。2010年秋季开始,沿海一带的地下民间借贷就十分之活跃,其常见月息基本都在2分以上——也就是年息24%到30%左右。这一窘境在2011年达到巅峰:在经历江浙一带中小企业大规模倒闭、高利贷举国疯狂以及温州商人跑路风波之后,民间借贷长期不能正名和僵化的金融垄断备受国人诟病。
    
      中央财经大学法学院教授郭华认为,吴英案不过是在金融体制改革不完善的特殊社会背景下引发的极端案例。
    
      “收紧了勒在吴英脖子上的绳索,也就相当于扼紧了中国民间金融的喉咙”,吴英的死,并不能缓解这一矛盾,经济学者马光远疾呼:“我们没有想着去放开金融垄断,没有想着去平反民间金融,将其纳入主流的金融体系,却只想通过对一个80后年轻人的血祭,来维护这个扭曲的金融体制。在一个金融和法治都需要文明外衣装饰的时代,杀人起码需要一个文明的理由。然而,我想说,面对今年中小企业的又一轮生存困境,我们急于结束的是这个不能自圆其说的金融体制,还是一个80后小姑娘的生命?”
    
      是不是“集资诈骗”罪
    
      2008年12月2日,浙江省高院、检察院、公安厅联合下发的“当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题”会议纪要进一步厘清了民间借贷罪与非罪的界限,明确指出,“为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员筹集资金,主要用于合法的生产经营活动”的情况,“应当作为民间借贷纠纷处理”,“不应认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪”。
    
      2011年1月4日,最高法院公布施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
    
      著名律师张思之认为,集资诈骗罪脱胎于诈骗罪,故有诈骗罪的一切特征。识别与判定集资项目是否诈骗,以两种特征最为客观:一是集资的对象,二是投资的去向。以此衡量吴英案,“其集资对象都是本地亲友及放贷人,并非社会不确定公众;查其资金去向,也大多流入当地实业领域,属合法经营范畴。换句话说,吴英未利用信息不对称,虚构投资项目诈骗债权人。其投资眼光或可质疑批驳,其经营手段和目的不仅合情且未违法。参照上述规定,至为明显。”
    
      集资诈骗犯罪的客体是公私财物所有权;在吴英案中体现为债权人本金。也就是说,判断吴英是否具有“非法占有的目的”,应根据她的行为是否具有侵占债权人本金的恶意。“许诺高额利息不能支付,属于诚信有亏,而非刑法上的入罪理由。吴英在当地置下大量资产实业,并未仿效国内巨贪潜逃,对此不难明察。”张思之表示。
    
      吴英案在办理过程中的反复,再次说明其法律认定上的复杂:自吴英被刑拘后,案件经过两次补充侦查,才最终被提起公诉;公诉机关也从浙江东阳市检察院改为金华市检察院;起诉罪名从非法吸收公众存款和合同诈骗,最后确定为集资诈骗。
    
      “我们不知道,在司法机关对吴英案定性的转换过程中,究竟经历了如何的激辩和思考?但既然在法律定性如此复杂的情况下,按照刑法的谦抑原则,如从重对吴执行死刑,恐难服众。”马光远表示。
    
      非暴力犯罪是否罪不当死
    
      在众多呼声中,死刑改革亦成为重要呼声。西安药家鑫案、云南李昌奎案均引发大规模死刑改革争议,吴英案则将非暴力犯罪免死之争推上高峰,来自学界和社会各界的讨论均不再止于司法适用上的“慎杀”,而直接指向立法源头的“去死刑化”。
    
      2011年5月1日刑法修正案(八)施行后,我国的死刑罪名将减至55个备受关注的削减死刑罪名问题终于“尘埃落定”,票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等13个死刑取消。废除的死刑罪名占到了现行刑法68个死刑罪名总数的19.1%。
    
      除了上述13个罪名,在草案起草的过程中,集资诈骗罪也曾被纳入废除的讨论范围,但最终因为“意见尚不统一”,而未被写入草案。但无论如何,此举被视为中国的“去死刑化”迈出的第一步。
    
      2007年最高院收回了死刑的核准权,“少杀慎杀”早成为司法实践中的价值取向,“从生命刑为中心向自由刑为中心,再向财产刑、资格刑为中心的过渡,是刑法现代化的必然趋势。对生命权的尊重,成为现代社会最基本的价值。
    
    
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    ”
      中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文教授表示:“非暴力的经济犯罪的死刑应该属于我们有计划逐步废除死刑的过程。”中国政法大学终身教授、著名刑法学家陈光中认为:“中国必须逐渐地减少死刑,哪怕是波浪式的减少。我是一直主张非暴力性的犯罪尽可能尽快取消死刑。在民营企业里面搞融资搞资金上的界限很难避免走高利贷的道路,犯罪与非犯罪,罪与非罪的界限有时候很难把握。定罪要慎重,死刑更加要慎重。”
    
      “在执法具有一定可信度的情况下,剥夺人身自由再加上严厉的经济惩罚完全可以产生甚至比死刑更有效的震慑效果。”北京大学法学院张千帆教授认为,“废除经济犯罪死刑完全可以从吴英案开始。”
    
      海外为什么鲜有“吴英”
    
      有专家认为,海外多样化的融资渠道使得企业资金相对充裕,而完善健全的金融准入制度,将市场需求压至最低,从而在企业和法人之间形成防火墙。
    
      文 │ 本刊记者 金少策
    
      “在国外甚少出现企业和企业家涉嫌非法集资的案子,有金融领域的犯罪也只是譬如庞氏骗局、麦道夫等较为极端的金融犯罪,也很少会涉及企业家。”2月初,意大利华商总会秘书长戴小璋在接受 《浙商》记者采访时,对国内议论纷纷的吴英案发表自己的看法。
    
      境外为何鲜见企业非法集资和非法吸收公众存款的案例?有专家认为,海外多样化的融资渠道使得企业资金相对充裕,而完善健全的金融准入制度,将市场需求压至最低,从而在企业和法人之间形成防火墙。这也是为何企业破产但是法人却很少陷入债务纠纷的原因所在。
    
      民间资金阳光化
    
      为何国内非法集资案件频发?追溯源头是因为庞大的民间资金缺乏投资渠道,无法进入正规金融领域,只能地下运行。
    
      “存在的就是合理的,要杜绝非法集资案,一是缺乏健全的与民间金融相关的法律法规,赋予民间融资的合法性,给民间金融一个活动平台,实现民间融资阳光化、合法化和规范化。”温州民间资本服务中心董事长黄伟建从事民间金融十数年,对境外民间金融监管体制也常有关注。
    
      “在香港,就有《放债人条例》,允许私人放债,但对放债行为会通过法规加以约束。”黄伟建说,不仅如此,和香港同一司法体系的欧美国家,其庞大的微小金融机构,充分吸纳了民间资金。
    
      在美国,除了大银行,还有许许多多的小银行以及不计其数的信贷协会。
    
      “信贷协会在美国多达上万家,在全美的会员多达8600万人,占经济活跃人口的43.47%。”美国华商会副会长林光也表示,信贷协会完全由会员拥有,也只有会员才可以存款或贷款。
    
      事实上,信贷协会源于欧洲,在19世纪,德国开始出现了信贷协会,其作用最开始就是为了抗衡高利贷。
    
      “在意大利,类似信贷协会的民间金融机构比比皆是,准入门槛很低,监管很严。”在意大利从事贸易生意多年的戴小璋谈起意大利的民间金融监管政策时说,在意大利普拉托,华商聚集的城市,类似的民间金融机构有上千家。
    
      当地政府对这些机构的监管异常严格。曾经想在意大利开设欧联华人银行的旅欧华侨徐伟春和黄得利等人对此深有体会。
    
      2010年,9位旅欧温州人意图筹建欧联华人银行,将总部设在意大利普拉托。
    
      筹建之初,意大利的一家主流媒体就“适时”针对这个项目刊发了一篇不友好的报道,报道称,这家华人银行的目的难逃“洗钱、避税”嫌疑。
    
      几个月后,意大利警方展开代号“潜流”的突袭行动,在全国范围打击意大利人和中国移民组成的犯罪团队,查封了73家公司,华人参股的老牌汇款公司“Money2money”涉嫌洗钱被查封。这次行动查处的涉案资金达27亿欧元。
    
      也正是因为健全完善的民间金融监管体系,使得海外民间资金都在阳光化操作,从而在源头上降低了非法集资的可能性。
    
      “像吴英非法集资,时间上处于事后监管,地方政府也没办法,没有法律可依,没有依据,不好管,只好事后打压,这是法律的真空、法律的缺位造成的。”温州中小企业协会会长周德文说,而这个法律上的空白,从2007年开始,中央有关部门就想弥补上,央行、国务院法制办等部门也不止一次地进行调研,但时至今日,被社会各界寄予厚望的《放贷人条例》仍然迟迟没有出台。
    
      周德文建议,国内要大力发展社区银行、村镇银行等贴近中小企业需求的微小金融机构,放宽民营资本对金融业的市场准入,将小额贷款公司、融资担保公司等纳入银行监管体系,从而在源头上遏制非法吸收公众存款犯罪的发生。
    
      利率改革市场化
    
      吸纳民间资金,使其处于法律范围内运转,非法集资的供方市场就不复存在,而欧美国家在微小金融机构的监管上,其运营体系完全市场化,更是值得国内借鉴。
    
      “香港的利率市场化改革早已完成,政策赋予金融机构利率确定自主权,从而形成市场利率一统天下的市场化利率体系。”黄伟建介绍香港一些银行贷款利率的确定方式:客户和银行商定原则,银行根据客户风险程度来确定利率,客户也可以通过谈判来达到降低利率的目的。
    
      这种协商式的利率自主最终的结果就是在市场上形成了良性竞争。
    
      “欧债危机之前,意大利银行的存款准备金率是负数,比如说,国内存银行100元,要被冻结20元,而在意大利存进去100元,人家央行还拨款10元给银行。”戴小璋认为,银行和银行间出现抢客户的情况时有发生。他说,很多在罗马生意做得好的华商,银行与他们都保持着非常频密的接触。
    
      “美国的利率市场化改革在全球范围来讲都是教材案例,很少有国家的货币和资本市场基础能有美国那么完善,但是美国的利率市场化改革也带动了其他国家的利率市场化改革。”戴小璋说,海外市场的危机往往从金融系统率先爆发,进而影响到实体经济;中国的经济要出问题,肯定先从实体经济开始,再传染至金融业。
    
      “当前民间融资中的高利贷、非法集资,实际上是对金融管制和利率管制的一种惩罚,只不过这种惩罚的对象是金融资源配置过程中的弱势群体——中小企业。”中硕投资担保集团首席经济学家、博士生导师苑德军认为,在利率双轨制并且金融市场资金供求关系高度紧张的情况下,中小企业得不到平价贷款只能被迫无奈接受高利率的民间融资。
    
      利率双轨制使商业银行可以获得较高的存贷利差安享垄断利润,国有大型企业则可实现低成本融资,其结果不仅扭曲了资金价格,损害了金融公平,也不利于商业银行与国有大型企业竞争力的培育和提高。
    
      “所以,必须加快利率市场化改革的步伐,尽快取消存款利率上限管制。同时,给商业银行完全的利率确定自主权,强化利率竞争,使利率双轨制转变为利率单轨制,真正形成市场利率一统天下的市场化利率体系。”苑德军认为,也只有这样,民间融资利率才能与整体市场利率水平相接近,也才能有效遏制民间融资中的高利贷现象。
    
      借贷行为民事化
    
      再健全完善的金融监管机制也不能百分百杜绝金融领域的违法现象,在国外,也出现了庞氏骗局和麦道夫骗局等金融犯罪。但是,就算是麦道夫和之前的查尔斯•庞兹,也并未如吴英一样获得极刑惩罚。
    
      “国外法律法规将企业和法人划分得很清晰,企业资产和个人资产之间是有法律防火墙的。”戴小璋认为,在国内,资金的拆借只认个人,甚至有些连对方的企业名称都不知道,这在国外是不可思议的。
    
      按照美国法律,类似中国非法集资的行为通常被定性为违法公开发行证券。判定集资是否违法,首先要判定集资是否构成证券发行。在美国众多有关非法集资的判例中有一点共性:都没有追究被告人的刑事责任。即便法官提到被告人行为有传销之嫌,也没有追究被告人的刑事责任。
    
      在一些国家,非法集资的行为也是绝对不被容忍的,并且会以诈骗罪等罪名处理,但是其当事人却一般不会被诉刑事责任。
    
      在德国,“人道、法治、公正”三大原则贯穿刑事政策的始终,二战之后,德国进行了有关经济犯罪的法律改造工作。尤其在20 世纪60年代与70年代,德国对其经济犯罪的法律改革主要是以非刑事化为标志。
    
      “德国、意大利在经济犯罪上的刑事政策整体上呈现出犯罪网趋宽、刑罚网舒缓,法律弹性大、司法审理缓慢,这在欧洲是众所周知的。”戴小璋透露,去年旅欧华商27亿元的案子,涉案人员现在都可以取保候审。
    
      而国内的“吴英案”引起热议,凸显的正是中国金融体制改革的急迫性,人们对一个集资罪犯的同情,很大一部分是出自对现有金融制度的不满。
    
      “中国正处于一个市场经济仍有待发育完善的特定历史时期,一个民间金融功罪交集的时代,一个经济快速发展推动的、对资本的渴求和现行资金供给体制之间的冲突已经尖锐化和公开化的时期。”浙江工商大学教授钱水土认为,改革开放已经30多年,但中国金融市场还没完全开放,企业尤其是民营企业融资从正规渠道没法满足,肯定要寻找其他渠道。“破除金融市场的垄断性,建立多元化的资金供给体系,出台民间融资管理的综合措施,这已成为业内对中国市场经济发展的共识。” _(博讯记者:巴黎动态) (博讯 boxun.com)
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