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没有公正的上海法院----冯正虎的炼狱(4)
(博讯2004年07月27日发表)


冯正虎的狱中《申诉状》

     [原编者按]  本文最初撰写于2001年11月13日,是向上海市高级人民法院提交的申诉状。这份申诉状由上海市提篮桥监狱第六监区狱警转交,嗣后又由上海市人民检察院第二分院驻上海市提篮桥监狱检察室检察官转寄。2002年5月28日冯正虎又向上海市人民代表大会常务委员会提出申诉,由当时的上海市人大代表杨绍刚高级律师转交。本文定稿于2003年1月20日,是向中华人民共和国最高人民法院提交的申诉状。中华人民共和国最高人民法院至今没有直接回复。 (博讯 boxun.com)

      本文包括提要、正文,约1万5千字。

     提 要

     上海天伦咨询有限公司(下称“天伦公司”)是留日回国人员创办的,主要从事计算机软件开发制作、外文翻译、信息咨询、产品销售等业务的科技企业。《上海日资企业要览(2001年版)》中文版(ISBN 7-900609-33-4)、《中国日系企业要览(2001年版)》日文版(ISBN 4-931548-98-9)是由天伦公司开发制作,分别由同济大学出版社、(日本)日中展望出版社出版,著作权属于冯正虎、天伦公司的电子书。上述电子出版物主要研究与介绍1万2千余家中国日资企业、4千余家对华投资与贸易的日本企业、上海市区县及主要产业的建设成就,它的出版有益于社会,有助于中日经济交流,有利于上海的对外开放。出版后,受到中日两国有关机构领导人、企业、新闻媒体及读者的一致好评,还得到上海市长来电来函称赞,并应邀参加2000年10月24~28日第二届上海国际工业博览会的展示。

      因此,上海市高级人民法院的本案二审合议庭不开庭审理,于2001年8月21日作出(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书,判定天伦公司制作销售上述电子出版物为非法经营罪,判处天伦公司罚金30万元人民币,法人代表、本书主编冯正虎有期徒刑3年(2000年11月13日——2003年11月12日),罚金10万元人民币,纯属冤假错案。本文是冯正虎在上海市提蓝桥监狱服刑时提出的《申诉状》提要,正文约1万字。

    一、不公正的审判

      1. 一个基本判断的错误

      犯罪一定是危害社会的行为。《刑法》第十三条已明确规定了犯罪的定义。因此,不危害社会的行为肯定不是犯罪,有益于社会的行为就更不能认为是犯罪。事实证据证实,天伦公司及其他参与单位均是各自分别具有制作出版销售电子出版物营业资格的合法单位,并按宪法、公司法、合同法及其相关的法律、法规行事。上述电子出版物的制作出版销售,没有危害社会,也根本不会破坏社会主义市场经济的秩序,而是有益于社会,有益于吸引外资,有益于精神文明建设,有益于社会主义经济发展,这就是无罪的客观基础。因此,这一案件的所有参与单位都不会受到刑事追究。但是,法律为有关部门“倾斜”之后,司法不公正的问题便随之滋生,同时宪法规定的“法律面前人人平等”原则也遭到破坏,就会出现一个极其不正常的现象:唯独天伦公司受到不公正的刑事追究。

      2. 事实定性与定量的错误

      (1)天伦公司的正常业务活动被认为非法经营行为,这就是事实定性的错误。导致这一错误的根源就在于以行政机关的“红头文件”取代国家的法律法规。违反国家规定的定义已在《刑法》第九十六条作了严格的规定。天伦公司没有违反国家规定。没有法律规定:出版物出版经过出版社批准后,还要经国家主管部门批准。对于“名录性质”的出版物不是实行审批制,而是实行备案制,国家新闻出版总署已有明文规定。上海市新闻出版局电子出版管理处批文也不能违背国家法律法规及国家新闻出版总署的有关规定,更不可以取代国家规定的《刑法》第二百二十五条第四项的定罪依据。

      (2)天伦公司实际经营上述电子出版物226张(盒)被错判为6000张(盒),这就是事实定量的错误。因为,即便认定天伦公司有非法经营行为,其非法经营额7.8万余元,违法所得额为零,非法经营电子出版物226张(盒)与上海市两院两局于2000年10月25日颁布的《关于本市部分刑事犯罪案件标准的意见(试行)》第53条的规定(即就单位而言,非法经营额在30万元以上、违法所得额在10万元以上,非法经营电子出版物1500张(盒)以上。)相去甚远,根本不构成非法经营罪。为了要给天伦公司定罪,就只有在经营数量上造假,这一点是很清楚的。冯正虎已在二审的《上诉状》中提出4个质疑,又在《申诉状》中进一步指出:

      (a)根据书证《电子出版物出版合同》就可以得知《上海日资企业要览(2001年版)》中文版的出版、发行、销售权归属于同济大学出版社所有,天伦公司仅有部分销售权。

      (b)从经营理论的基本概念推导,经营数量是指已实现(或交换)经济价值的商品个数(或次数)总量。对于天伦公司来说,只有已销售的226盒,实现了产品的经济价值,这就是天伦公司的经营数量。

      (c)用(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书第8页上列出的上海市公安局《登记保存证据清单》、《扣押物品清单》等书证证据也已经证实:天伦公司购进委托复制加工的电子光盘(裸盘)共计6000片,其中已组装成套的上述电子出版物3156盒(包括天伦公司库存2304盒,代销单位的样品约30盒,已销售226盒,已赠送约600盒),尚有裸盘2844片,也就是近一半是半成品。库存的2304盒(包括冯正虎住处的)用途尚未确定,物归原主,还是赠送或销售?其中次品也待处理。哪里有6000盒可以供天伦公司用于非法经营?如果司法审判是以假设为依据的,那么判定天伦公司非法经营6亿盒也不冤枉,因为电子出版物可以无限复制,在技术质量上不受影响。

      3. 曲解法律

      一审、二审的法官曲解《刑法》第二百二十五条,故作出不公正的判决。  (1)已违反国家新闻出版总署有关规定作出的批示,即上海市新闻出版局“请撤选”的批文不是《刑法》中认定的国家规定,其本身不能违反国家法律法规的规定。因此,不能以此依据指控天伦公司违反国家规定、有非法经营行为。

      (2)对于“经营”的含义,最高人民法院1998年12月23日《关于审理非法出版刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条、第13条、第17条也有说明,就其说明原文看,显然是指非法销售行为。因此,对照本案的事实,天伦公司实际销售的电子出版仅226张(盒),不是非法经营电子出版物6000张(盒)。

      (3)对于非法所得,上述司法解释有明确的说明,“是指获利数额”。天伦公司获利数额为零,零的任何倍数也是零。因此,判决天伦公司罚金人民币30万元,冯正虎罚金10万元是缺少法律依据的。

    4. 玩弄证据

      (1)列举二个错误的鉴定报告。(a)书证上海市新闻出版局《鉴定报告》的结论是错误的。上述电子出版物是合法的出版社出版的,具有国家标准书号,其内容没有违反国家的规定,因此上海市新闻出版局没有法律依据可以认定上述电子出版物为非法出版物。鉴定人上海市新闻出版局本身是本案的关系者,它的鉴定立场缺乏公正性。(b)书证上海司法会计中心《关于上海天伦咨询有限公司非法经营光盘的司法会计鉴定报告》的结论是错误的。鉴定人没有核查实物就作出“发行价格总计207万元”的结论,这是不科学的、不负责的鉴定,其结果必然导致不公正的审判。

      (2)忽视二个重要的书证。判决书、裁定书中始终未提及在一审庭审上经质证的二个重要书证:(a)同济大学出版社电子出版部主任胡兆民在2000年4月30日交给天伦公司书号时,还有一份光盘复制要求的书面指示;(b)国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》;这二个书证足以证明天伦公司与同济大学出版社的合作是很正常的业务活动,而且是遵守国家有关规定行事,根本不会,也没有必要有非法经营的故意。

      5. 自相矛盾的判决

      按最高人民法院1998年12月23日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定“出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让出版单位的名称、书号、刊号、版号、他人实施本解释第三条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处”。如果认定《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是非法出版物,对天伦公司犯非法经营罪的指控成立,那么同济大学出版社就是本案的共犯。如果同济大学出版社与天伦公司的合作出版,并提供书号,委托天伦公司负责复制电子出版物光盘的行为是合法的,是出版社的正常业务活动,那么《上海日资企业要览(2001年版)》中文版就是合法的电子出版物,天伦公司制作销售该电子出版物的行为就不构成犯罪,也是正常的业务活动。因此,依据本案的同一事实,既要证实同济大学出版社是无罪的,不受刑事追诉与审判,又要证实天伦公司是构成犯罪的,这是矛盾的。这种审判既不符合普通的逻辑,又违背事实依据,出现了一个极其不正常的现象:唯独天伦公司受到不公正的刑事追究。这个不公正的判决已印证了《刑事诉讼法》第二百零四条第二款所规定错案的情形之一:“据以定罪量刑的证据不确定,不充分或者证明案件事实的主要依据之间存在矛盾的。”

    二、有错必纠

      1. 冤假错案,对谁有益?

      这起冤假错案,使天伦公司与冯正虎蒙受奇耻大辱,命运悲惨。不纠正错案,对具体操作的司法工作人员是有益的,他们的个人利益与名誉得到保全,但国家的利益与声誉却受到极大的损害,其表现为:(1)破坏法律、损害法院的尊严;(2)打击上海软件产业的发展;(3)损害中国企业的国际竞争能力(《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是进入日本市场为数甚少的中国制作的软件之一,这是由中国制作、日本出版的软件出口形式的一种尝试);(4)窒息中华民族的创新精神;(5)背弃吸引留学人员回国的战略方针;(6)上海文明的耻辱。

      2. 为什么有错必纠?

      (1)假整顿市场经济秩序与文化市场之名,损害正版软件实业的发展,打击创新者,这决不是国务院所允许的。(2)本案在中国加入世贸组织之前就是一个冤假错案,在中国加入世贸组织之后,与中国的新社会更加格格不入。

    (3)与“三个代表”重要思想的精神不符合,应该解放思想、实事求是、与时俱进。本案的情节很简单,难在观念问题,一方面是由于计划经济时代的思想残余在作怪,另一方面是由于形式主义、官僚主义的工作作风,对新出现的高科技产品及其新的管理方式不熟悉,仍停留在旧的管理认识上。因此,必须重新审理本案,有错必纠。

      3. 有错必纠,对谁有益?

      有错必纠,才能清源正本。既可还天伦公司与冯正虎的清白,又恢复了国家与上海的声誉。一个人、一个机构、一个国家,不可能不犯错误,但是如果机体是健康的,没有病入膏肓,他就有免疫力或自动康复的机能,犯了错误就会改正。希望祖国和家乡的机体是健康的,最终会公平、公正地善待她的孩子。

      最后,恳请国家司法机关及其监督机关,尊重司法公正的原则,维护法院的尊严,保护公民的权利,重新审理本案。


申 诉 状(正文)

      申诉人冯正虎,男,1954年7月1日出生,汉族,研究生学历,原系上海天伦咨询有限公司法定代表人,现羁押于上海市提篮桥监狱第六监区。

      上海市高级人民法院的本案二审合议庭不开庭审理,作出(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书,最终铸成了中国21世纪初的一大冤案,使上海文明蒙受耻辱。上海天伦咨询有限公司(下称天伦公司)制作销售一本有益于社会、有助于中日经济交流、有利于上海对外开放的电子书是犯罪行为,本书主编、天伦公司法定代表人冯正虎由此被判为罪犯,服三年徒刑,这是逆世界、中国、上海现代化文明潮流的枉法裁判。我留日回国,竭尽自己的财力、精力、知识贡献于祖国的发展、家乡的建设,刚获得成就,就得到如此残忍的报应,遭受牢狱之灾,成为司法不公正的牺牲品。冯正虎于2000年11月13日起坐牢已二年有余,承受着心灵的煎熬与肉体的折磨,但冯正虎永远不服这一判决,依据《监狱法》第二十一条、《刑事诉讼法》第二百零三条提出申诉。我相信,最终会遇到尊重法律、兼听则明的法官,这就是中国司法公正的希望。

     一、批文代法,祸在旦夕

      《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是同济大学出版社出版的电子出版物,具有专用中国标准书号(ISBN 7-900609-33-4)。《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是(日本)日中展望出版社在日本出版发行的电子出版物,具有日本标准书号(ISBN 4-931548-98-9)。上述电子出版物的著作权归属天伦公司,是天伦公司自己开发的软件产品,也是经济信息咨询服务的产品。上述电子出版物主要研究与介绍1万2千余家中国日资企业、4千余家对华投资与贸易的日本企业、上海市区县及主要产业的建设成就。出版后,受到中日两国有关机构领导人、企业、新闻媒体及读者的一致好评,还得到上海市市长来函来电称赞,并应邀参加第二届上海国际工业博览会的展示。因此,上述电子出版物与反动、淫秽、盗版及其他违法出版的非法电子出版物有本质上的区别,不是国务院实行经济秩序整顿、文化市场整顿的打击对象,应该是国务院及各地方政府鼓励与扶持的软件开发项目。

      天伦公司是由留日回国人员创办的,于1998年9月经上海市工商局批准成立,主要从事计算机软件开发、外文翻译、信息咨询、产品销售等业务,是上海市科委批准认定的科技企业,也是在上海市新闻出版局登记备案的电子出版物制作单位。天伦公司依法成立,按章纳税,合法经营。天伦公司开发制作上述电子出版物的软件,销售226盒,委托出版社出版,接受出版社委托负责制作加工,并再委托其他专业公司复制光盘,这些活动均是遵守宪法、公司法、合同法及其他相关法律法规行事,是一个合法公司的正常业务活动,根本不存在非法经营行为。上述电子出版物的制作出版销售,没有危害社会,而是有益于社会,有益于吸引外资,有益于精神文明的建设,有益于社会主义经济的发展,这就是无罪的客观基础。

      犯罪一定是危害社会的行为。而且,依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为,才是犯罪。情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。《刑法》第十三条已明确规定了犯罪的定义。因此,不危害社会的行为肯定不是犯罪,有益于社会的行为就更不能认为是犯罪。

      在上述电子出版物的制作出版销售过程中,上海市新闻出版局电子出版管理处未按国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》的有关规定在30日内作出“请撤选”的批复;同济大学出版社未办理好复制委托书,提前发出书号及加工复制光盘的具体指示,致使天伦公司委托铁道大学信息化研究所负责加工复制,铁道大学信息化研究所再委托江苏新广联光盘有限公司复制光盘;上海东丽音像制作公司未诚实经营、遵守承诺,没有为客户代办必须的手续,就委托上海华德光电科技有限公司复制光盘;江苏新广联光盘有限公司、上海华德光电科技有限公司(这二家公司与天伦公司没有直接业务关系,根本不相识)没有复制委托书就复制了上述电子出版物光盘(裸盘);天伦公司销售226盒手续不全、有违规复制光盘之错的电子出版物。的确,所有参与单位的行为在不同程度上有违规操作之错。但是,这些错误均属于行政管理的范围,不属于刑事追究范围。只要有关行政部门予以批评指正或适当的行政处罚,并补办有关必要的手续,就可以促进各个企业更规范地运营。这些错误是可以改正的,补办复制委托书、向版权局办理登记备案,同济大学出版社与新闻出版局再协商、表明事实,或许新闻出版局电子出版管理处还可以重新考虑,因为这本电子书是一本内容健康、有益于社会的正版电子书,著作人的出版权利理应受到国家有关法律的保护。因此,所有参与单位(除了天伦公司)都得到宽恕,或许也没有受到行政处罚。天伦公司是同济大学出版社的合作者,是其他公司的客户。现在,要天伦公司承担各单位的过错是不公平的,要承担刑事责任更是不公正。

      按最高人民法院1998年12月23日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定“出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让出版单位的名称、书号、刊号、版号,他人实施本解释第三条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处”。如果认定《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是非法出版物,对天伦公司犯非法经营罪的指控成立,那么同济大学出版社就是本案的共犯。如果同济大学出版社与天伦公司的合作出版、并提供书号、委托天伦公司负责复制电子出版物公平的行为是合法的,是同济大学出版社的正常业务活动,那么《上海日资企业要览(2001年版)》中文版就是合法的电子出版物,天伦公司制作销售该电子出版物的行为就不构成犯罪,也是正常的业务活动。因此,依据本案的同一事实,既要证实同济大学出版社是无罪的,不受刑事追诉与审判,又要证实天伦公司是构成犯罪的,这是矛盾的。这种审判既不符合普通的逻辑,又违背事实依据,出现一个极其不正常的现象:唯独天伦公司受到不公正的刑事追究。这个不公正的判决已印证了《刑事诉讼法》第二百零四条第二款所规定错案的情形之一:“据以定罪量刑的证据不确定,不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的。”

      导致这起冤假错案的根源就在于以行政机关的“红头文件”取代国家的法律法规。在对于天伦公司立案侦查、起诉、一审的审判中都很模糊地指控,天伦公司违反国家规定。直到二审的裁定书才比较清楚地指控,天伦公司“违反国家规定,未经国家新闻出版管理部门的批准……”。这种认定表明,对天伦公司的刑事追究一开始就错了。天伦公司违反哪些国家规定?违反国家规定的定义已在《刑法》第九十六条作了严格的规定。显然,国家规定并非指地方部门的行政规章或批文,一切行政规章或批文也不可违反国家规定。没有法律规定:出版物出版经过出版社批准后,还需经国家主管部门批准。对于“名录性质”的出版物不是实行审批制,而是实行备案制。国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》已有所规定。上海市新闻出版局出版管理处批文不可以违背国家法律法规的规定,更不能取代国家规定作为《刑法》第二百二十五条第四项(即,(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。)的定罪依据,否则会对明知是无罪的人而使他受追诉,在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。由于基本判断与事实定性的错误,天伦公司的正常业务活动被认定为非法经营行为。

      法律为有关部门“倾斜”之后司法不公正的问题便随之滋生,同时宪法规定的“法律面前人人平等”原则也遭到破坏。正如近期的《中国青年报》有文章指出“法律倾斜”的情况之所以相当范围内长期存在,一方面是由于计划经济时代的思想残余在作怪,另一方面也是工作作风存在问题。

    二、凭空捏造,冤枉官司

      《刑法》第二百二十五条及《刑法修正案》第八条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一(即,(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为),扰乱市场秩序,情节严重的”,构成非法经营罪。所谓“情节严重”,上海市两院两局于2000年10月25日颁布的《关于本市办理部分刑事案件标准的意见(试行)》(下称《意见》)第53条有明确的规定,具有下列情况之一的,属于“情节严重”,即就单位而言,非法经营额在30万元以上,违法所得额在10万元以上,非法经营电子出版物1500张(盒)以上。因此,即便认定天伦公司有非法经营行为,其非法经营额7.8万元,违法所得额为零,非法经营电子出版物226张(盒)与《意见》相去甚远,根本不构成非法经营罪。为了要给天伦公司定罪,就只有在经营数量上造假,这一点很清楚。于是,就捏造一个事实,天伦公司非法经营上述电子出版物6000张(盒)。

      冯正虎已在二审的《上诉状》中提出质疑,并根据一审法庭上经质证的证据及供诉证实下述4个事实:(1)《上海日资企业要览(2001年版)》中文版光盘是受同济大学出版社委托制作的,按双方签订的合同,物品归属同济大学出版社;(2)《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是赠送(日本)日中展望出版社的样品;(3)上述电子出版物的成品数量共计3000余盒(包括次品),近一半的半成品是根本无法用于经营,连赠送也不行。因此,天伦公司根本不可能经营电子出版物6000张(盒)。实际上,由于种种原因,天伦公司销售了上述电子出版物226张(盒),销售金额共计7.8万元,也就是天伦公司经营上述电子出版物226张(盒)。

      二审裁定书的评判认为,冯正虎的上诉理由缺乏事实依据。其实,事实依据就在裁定书上罗列的证据中,法官只要肯推理分析一下就可以得知正确的评判。

      1. 《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子光盘是为同济大学出版社的出版发行而制作的,物品归属同济大学出版社

      天伦公司与同济大学出版社签订了《电子出版物出版合同》(下称《合同》),有合作出版的事实之后,天伦公司才接受同济大学出版社电子出版部主任胡兆民送来的书号与电子光盘复制要求的书面指示,履行合同义务,再委托其他专业公司复制光盘(裸盘)。这一批电子出版物光盘(裸盘)为谁制作?这是显然的。这一批电子出版物归属于谁?在《合同》中也已经明确规定。《合同》第一条的规定“甲方(天伦公司)同意将本作品的中文版在中国的专有出版权授予乙方(同济大学出版社)有效期为三年”。在《合同》第七条还规定:“出版的电子出版物由乙方独家发行”。《合同》第十一条规定:“甲方可在乙方销售的渠道以外的各类渠道销售。”根据《合同》的规定充分说明,上述电子出版物的出版、发行、销售权归属于同济大学出版社所有,天伦公司仅有部分销售权。

      2. 上海市公安局的书证证据充分证实了冯正虎的上诉理由

      在(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书第8页上,“5. 上海市公安局《登记保存证据清单》、《扣押物品清单》证实,从天伦公司及冯正虎的住所处查获成套的上述电子出版物2304盒,裸盘2844片及部分说明书等,并从有关代销单位扣押了部分上述电子出版物。” 依据这个证据可以核算出,天伦公司购进委托复制加工的电子光盘(裸盘)共计6000片,其中,已组装成套的上述电子出版物3156盒(包括天伦公司库存2304盒,代销单位的样品约30盒,已销售226盒,已赠送约600盒),尚有裸盘2844片,也就是近一半是半成品。库存的2304盒(包括在冯正虎住处的)用途尚未确定,物归原主,还是赠送或销售?那里有6000张(盒)可以供天伦公司用于非法经营?如果司法审判是以假设为依据的,那么判定天伦公司非法经营6亿盒也不冤枉,因为电子出版物可以无限复制,在技术质量上不受影响。

      3. 不正确理解经营之概念,也会导致错判

      何谓“经营”?经营就是实现(或交换)商品经济价值的交易活动。简言之,经营就是买卖。重点在于卖,实现产品或劳务的经济价值,或者交换买进商品的经济价值,只有买没有卖或提供无偿的劳务,就不是经营。经营中的商品是指可以实现(或交换)经济价值的物品或劳务。没有实现(或交换)经济价值的物品或劳务不是商品,例如样品赠送、自用品、加工中的半成品与原材料、报废品、未确定用途的在库成品、无偿劳务等等,对这些物品或劳务的处置不是经营活动,而是企业的其他管理活动。经营数量是指已实现(或交换)经济价值的商品个数(或次数)总量。例如,5000片《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子光盘(裸盘),对于江苏新广联光盘有限公司是最终产品,并已收取了货款,实现了产品的经济价值,这就是经营。可以说江苏新广联光盘有限公司经营电子出版物光盘(裸盘)5000片。如果该公司生产了5000片,但只卖出4000片,就只能说该公司经营4000片,或许还有1000片是报废品或赠品。这些裸盘对于天伦公司或同济大学出版社来说,仅是半成品,还需要配套书、包装盒等配件组装成一个完整的成品,而且成品的用途也未定,有赠品、样品、又有销售品。以委托复制加工的6000片裸盘来等同于天伦公司经营上述电子出版物的数量,显然是错误的。对于天伦公司来说,只有已销售的226盒上述电子出版物,实现了产品的经济价值,这就是天伦公司的经营数量。

    三、欲加其罪,何患无辞

      天伦公司是一家民营公司,冯正虎是一介平民。平素没与任何人结冤,何时得罪谁?由于法律倾斜于有关行政部门,冯正虎不坐牢,谁坐牢?在法律时代,如果司法权力不受制约,冤假错案是很容易产生的。

      1. 不顾事实

      从上海市新闻出版局的鉴定报告、检察院的起诉书,至法院的判决书、裁定书都可以看到一个现象,他们都自愿充当同济大学出版社的辩护人,为同济大学出版社开脱错误,竭力否认同济大学出版社同意出版《上海日资企业要览(2001年版)》中文版这一事实。而且,这些文件中始终未提及在一审法庭上经质证的二个重要书证:(1)同济大学出版社电子出版部主任胡兆民在2000年4月30日交给天伦公司书号时,还有一份光盘复制要求的书面指示;(2)国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》。这些书证足以证明天伦公司与同济大学出版社的合作出版是很正常的业务活动,而且是遵守国家有关规定行事,根本不会也没有必要有非法经营的故意。同济大学出版社自己也不否认同意出版的事实,他在操作过程中有提前发放书号之错,但这也是按常规做,可以理解的。这些司法工作人员为同济大学出版社开脱责任、否认事实,其实质是为了炮制冤假错案的需要。指控天伦公司未经同济大学出版社同意出版,进而可以指控未经国家新闻出版管理部门的批准,其结果可以把上述的电子出版物认定为非法出版物,也就为非法经营找到根据,再加上经营数量上的造假,最终势必导致非法经营罪的成立。

      2. 曲解法律

      一审、二审的法官曲解《刑法》第二百二十五条,故做出不公正的判决。  (1)上海市新闻出版局电子出版管理处的批文不是《刑法》中认定的国家规定,他本身不能违背国家法律法规的规定。因此,不能以此指控天伦公司违反国家规定,有非法经营行为。

      (2)对于“经营”的含义,最高人民法院1998年12月23日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干办法的解释》第12条、第13条、第17条也有说明,就其说明原文看,显然是指非法销售行为。因此,对照本案的事实,天伦公司实际销售的电子出版物仅226张(盒),不是非法经营电子出版物6000张(盒)。

      (3)对于违法所得,上述司法解释有明确的说明,“是指获利数额”。天伦公司获利数额为零,零的任何倍数也是零。因此,判决天伦公司罚金人民币30万元,冯正虎罚金人民币10万元是缺少依据的。

      3. 玩弄证据

      冯正虎已经在二审的《上诉状》中列举这一现象,其实在起诉书、判决书、裁定书上都可以看出这一痕迹,这些司法工作人员是在有罪推定的前提下排列证据,编写剧情,听故事。现在,冯正虎不得不承认,制造一个冤假错案其实很容易,只需要有偏记、偏写、偏听的技巧就可以,也可称“一半原理”。在审讯时,记录一半供述;在写起诉书时,拼凑一半证据;在一审时,偏听公诉人的这一半,忽视被告人的那一半;在二审时,偏听一审判决的这一半,不听上诉人的那一半。被告人有辩解、上诉、申诉的权利,司法工作人员可以不记、不写、不听,其结果偏听则暗,冤假错案就定局。例如,(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书第9页上有这样的表述,“……,冯正虎到案后对制造上述光盘系用于销售亦做过供述。故原判认定天伦公司非法经营电子出版物6000张并无不当。”冯正虎的这个供述就是按“一半原理”加工过的,上述电子出版物光盘系用于同济大学出版社发行(销售)这一半删除了,天伦公司制作上述电子出版物主要用于赠送、扩大新产品知名度这一半也删除了等等,剩下的就是有利于编写犯罪故事的供述。

      4. 错误的鉴定报告

      (1)书证上海市新闻出版局《鉴定报告》的结论是错误的。《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是同济大学出版社出版的电子出版物,具有专用中国标准(ISBN 7-900609-33-4);《中国日系企业要览(2001年版)》日文版不是国内的出版物,具有日本标准书号(ISBN 4-931548-98-9)。因此,不是非法出版物。而且,鉴定人上海市新闻出版局本身是本案的关系者,他的鉴定立场缺乏公正性。

      (2)书证上海司法会计中心《关于上海天伦公司咨询有限公司非法经营光盘案的司法会计鉴定报告》的结论是错误的。鉴定人没有核查实物,也没有审核会计凭证,就凭空想象推定上述电子出版物“发行价格总计207万元”,这是不科学的,不负责任的鉴定,必然导致审判的错误。会计核算应该以事实为依据,不能捏造数字、凭空假设。根据证据表明,只有2000余盒《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是符合同济大学出版社定价298元的合格品,同济大学出版社尚未入库;《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是为了赠送日本合作方制作的样品,在国内不发行,也没有发行价格,而且实际上合格品也仅有300余盒,已赠送日方。没有上述电子出版物6000盒,怎么能核算出6000盒的价格?这个发行价格从那一本账册上摘录出?出版社、天伦公司的会计账册上都没有这个数据。而且,发行价格应该针对出版社来说,因为天伦公司只有部分销售权,没有发行权。实际情况,《上海日资企业要览(2001年版)》中文版以每盒人民币198元至298元的价格出售160盒,《中国日系企业要览(2001年版)》日文版以每盒人民币350元至580元的价格出售66盒,合计销售226盒,销售金额共计人民币7.8万元。

    四、冤假错案,对谁有益?

      二审裁定是最终裁定。这个不公正的裁定对谁有益?天伦公司与冯正虎蒙受奇耻大辱,命运悲惨。但对于具体操作的司法工作人员是有益的,可以开脱他们的司法责任。最终裁定证明一审判决是正确的,一审判决证明公诉人的起诉是正确的,公诉人的起诉证明检察院批准逮捕是正确的,检察院批准逮捕证明公安局的拘留是正确的。官官相护,谁也没有错。的确,司法工作人员的个人利益与名誉得到保全,但国家的利益与声誉却受到极大的损害。

      1. 破坏法律,损害法院的尊严

      “以假设为依据,以批文为准绳”的办案审判方法与以“事实为依据,以法律为准绳”的司法工作原则是背道而驰的,由此做出的不公正判决会损害法律的尊严,使人民失去对法院的信任。正如培根的一句名言:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过几次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判却毁坏法律——好比污染了水源。”

      2. 打击上海软件产业的发展

      天伦公司是优秀的软件开发企业,拥有自己开发的获得国家专利的软件以及其他管理应用软件、电子出版软件等产品,贡献于上海新兴的软件开发行业及正版电子出版物的事业。现在天伦公司却被冤枉官司打击得濒于破产,这对上海的软件产业发展有益吗?其他软件开发企业从天伦公司的遭遇中获得什么教训?

      3. 损害中国企业的国际竞争能力

      天伦公司开发制作的《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是进入日本市场为数甚少的中国制造的软件之一,这是中国制造、日本出版的软件出口形式的一种尝试。而且,这一电子出版物证明中国人的软件开发技术能力是强的,有国际竞争能力,受到日本三和综合研究所等著名机构、企业同行的称赞,这是为国争光。但尚未扬眉吐气,就被中国的自己人打断腿,剥夺了国际竞争能力,至少又要倒退3年。中国人自相残杀、自灭精英的悲哀为什么一百多年来尚未消失,这是中国落后的根本原因之一。日本开放市场,欢迎中国企业去竞争,但是中国自己的某些行政、司法工作人员却在有意或无意地阻碍中国企业的国际竞争,损害中国人的竞争能力,中国企业还有希望能立足于国际竞争中吗?

      4. 窒息中华民族的创新精神

      一个民族的振兴就在于有创新精神,而这种创新精神起源于一个有利于创新的宽容的社会环境。创新的过程中难免有违规现象的出现,但只要创新的结果有利于生产力的发展、有利于科学技术的发展、有利于广大人民群众的利益,政府部门就应该给予支持与关照。电子出版物的制作出版是一种更具创新特点的事业。允许犯错误,改正错误,并在创新的过程中也发展新的行政管理方式,保护与鼓励创新,这就是有利于创新精神形成的宽松环境。如果本案成立,违规被视为犯罪,那么这个社会还会有创新者吗?或许只有极个别以天下大任为己任、愿承受苦难的先驱者。

      5. 背弃吸引留学人员回国的战略方针

      国与国之间的竞争其实是人才之间的竞争。吸引海外留学人员回国创业是提高中国国际竞争力的战略方针。中央及各级地方政府欢迎海外留学人员回国是真诚的,而且尽量提供各项优惠条件也是一个事实,天伦公司作为留学回国人员企业2000年10月24日~28日应邀参加第二届上海国际工业博览会展示就是一个实例。但不幸的是15天之后,天伦公司陷于一场冤枉官司,冯正虎失去人身自由。冯正虎热诚回国创业,竭尽全力创作一本有益于社会、有助于中日经济交流、有利于上海对外开放的电子书,为国争光,却被上海的司法部门打入大牢。其他尚未回国或已回国创业的海外留学人员闻之,就会不寒而栗。有优惠的经济政策,没有安全、健全的法治环境,就难免祸在旦夕,谁还敢回国投资创业?

      6. 上海文明的耻辱

      这个冤假错案创造了一个先行者,冯正虎为中国新兴的电子出版事业付出了失去人身自由的代价。同时,上海也蒙受奇耻大辱。任何一个文明国家,文明城市决不会禁止出版一部有益于社会的作品,压制企业的创新行为,更不会将创新者视为罪犯,予以迫害。上海是一个文明国际大都市,却遗憾地出现了这个落后、野蛮的案例。司法工作人员在制造这个冤假错案时,或许没有考虑到这个极大的负面影响。信息化社会中,一手遮天已难以做成,无论好的信息,还是坏的信息,最终会流入世界的每一个角落。冯正虎坐牢一天,也是上海蒙受耻辱的一天。不平反昭雪,上海文明就永远无法抹去这一耻辱,国家的声誉也受到极大的影响。

     五、有错必纠,人和国兴

      综上所述,天伦公司非法经营光盘案是一个彻彻底底的冤假错案。如果中国的冤假错案是千分之一,那么本案正属于千分之一的范围。这个冤假错案不仅使我的身心与财产遭到严重损害,也使国家利益与声誉受到损害,与中国的现代化文明潮流背道而驰。

      朱熔基总理领导的国务院在全国范围实施整顿市场经济秩序的严打措施,其目的就是打击市场经济活动中的犯罪,打破部门地方分割统一市场的行政垄断,消除不符合市场经济规律的政府规章,保护市场经济正常运营与产业的正常发展,促进社会主义经济的发展。文化市场整顿也是为了打击反动、淫秽、盗版出版物的非法出版活动,扶持与促进正版出版物出版事业的发展。假整顿市场经济秩序与文化市场之名,损害正版软件事业的发展,打击创新者,这决不是国务院所允许的。因此,必须重新审理本案,有错必纠。

      中国已经加入世界贸易组织,也就是中国必须遵守世界贸易组织的国际规则行事,将逐步与国际接轨。一个依法成立、按章纳税的企业可以更大自主、自由地经营,不受行政垄断的歧视与侵犯,更不会因制作出版一本有益于社会的电子书、销售其自己开发的软件产品而被认定犯罪,受到刑罚。本案在中国加入世界贸易组织之前就是一个冤假错案,在中国加入世界贸易组织之后,与中国的新社会更加格格不入。因此,必须重新审理本案,有错必纠。

      江泽民主席提出的“三个代表”重要思想将会促进中国在思想观念上又一次飞跃。解放思想,实事就是,与时俱进。无论政党理论与实践方面,还是政府规章、措施以及所有各行各业的工作都要与时俱进,有所变化,有所进步。本案的情节很简单,难在观念问题,一方面是由于计划经济时代的思想残余在作怪,另一方面是形式主义、官僚主义的工作作风,对新出现的高科技产品及其新的管理方式不熟悉,仍是停留在旧的管理认识上。因此,必须重新审理本案,有错必纠。

      有错必纠,才能清源正本。既可还冯正虎与天伦公司的清白,又恢复了国家与上海的声誉。一个人、一个机构、一个国家不可能不犯错误,但是如果机体是健康的,没有病入膏肓,他就有免疫力或自动康复的机能,犯了错误就会改正。冯正虎希望,我们祖国与家乡的机体是健康的,她最终会公平、公正地善待她的孩子。

      最后,恳请中华人民共和国最高人民法院,尊重司法公正的原则,维护法院的尊严,保护公民的权利,重新审理本案。

       此 致

    中华人民共和国最高人民法院

                   申诉人:                上海市提蓝桥监狱第六监区                 冯正虎

     2003年1月20日

                        摘自《炼狱》第4辑“司法公正的求索” _(博讯记者:自由发稿人)

(此为打印板,原文网址:
http://news.boxun.com/news/gb/pubvp/2004/07/200407272212.shtml)


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