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尊重与保障公民的自由出版权利---冯正虎的《炼狱》(3)
(博讯2004年7月27日)
                [原编者按]  本文作者于2000年11月13日被刑事拘留,羁押于上海市看守所。2001年6月11日被上海市第二中级人民法院错判为“非法经营罪”。2001年9月11日转押于上海市提篮桥监狱第六监区服刑,2003年11月12日刑满释放。历经三年冤狱,承受着心灵的煎熬与肉体的折磨,但始终对上海市第二中级人民法院作出的(2001)沪二中刑初字第69号刑事判决书、上海市高级人民法院作出的(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书不服,在狱中一直依法申诉。

       本文是作者在出狱之前起草的一篇申诉状,定稿于出狱后的2003年12月25日,是作者出狱后向中华人民共和国最高人民法院提交的《申诉状》。嗣后,2004年2月5日、2月25日又分别向上海市人民代表大会常务委员会、中共上海市委、上海市人民检察院提出申诉。上述机关均已回复,并转上海市高级人民法院处理。而且,本文又是作者2004年2月8日向上海市高级人民法院滕一龙院长提出的《申诉状》。中华人民共和国最高人民法院、上海市高级人民法院至今尚未回复。 (博讯 boxun.com)

      出版自由与经营自主是中国公民的基本权利,不要迷信行政机关的鉴定,法院不应该是行政机关的附庸,国家本位是司法公正的最大障碍,每个人(包括法官)、每个机构(包括国家行政机关)都必须尊重宪法、服从法律,以人为本,无法律就无行政,法不禁止即自由,这些是本文的结论,也是由这个冤案引发出的公民诉求。

      一、 出版自由是中国公民的基本权利

      冯正虎是中国公民,并长期留居日本。1991年4月留学于日本一桥大学研究生院,毕业后就职于日本三正实业有限会社,负责中国方面的业务及软件开发事业。(日本)中日展望出版社是日本三正实业有限会社的下属单位。1998年9月响应中国政府的号召,回国创业,并任上海天伦咨询有限公司法人代表。上海天伦咨询有限公司(下称“天伦公司”)是由留日回国人员创办的,于1998年9月经上海市工商局批准成立,主要从事计算机软件开发、电子出版物制作、外文翻译、信息咨询、产品销售等业务,是上海市科委批准认定的科技企业,也是在上海市新闻出版局登记备案的电子出版物制作单位。

      天伦公司1999年11月设立关于中国日资企业与对华投资日本企业的信息研究项目,先后投入开发制作资金约43万余元人民币,进行该项目的软件开发制作工作。近30名留日学者、教授、大学生历经6个月的辛勤劳作,用最新的编制技术,在整理、分类、翻译、分析、研究与编制上亿字中日两国公开发表的资料基础上,制作成一本500余万字的电子工具书。中文版书名《上海日资企业要览(2001年版)》,日文版书名《中国日系企业要览(2001年版)》。本书是中日两国第一本研究与介绍12000余家中国日资企业、4000余家对华投资与贸易的日本企业、上海市区县及主要产业的电子工具书,编制技术是最新的,填补了国内对日资企业信息研究的一个空白,也是中日经济交流的桥梁。

      《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是由中国同济大学出版社出版发行,具有电子出版物的专用中国标准书号:ISBN 7-900609-33-4。《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是由(日本)日中展望出版社在日本出版发行,具有日本标准书号:ISBN 4-931548-98-9。上述电子出版物是天伦公司创作的作品,均由冯正虎主编。上述电子出版物的出版受到中日两国有关机构领导人、企业、新闻媒体及读者的一致好评。日本《东方时报》于2000年7月26日整版发表本报记者采访上述电子出版物主编冯正虎的文章,称誉上述电子出版物是架起中日经济交流的彩虹。上海市市长也来函来电称赞。天伦公司作为留学回国人员企业应邀参加2000年10月24日~28日第二届上海国际工业博览会---2000年高新技术成果展,并展示上述电子出版物。

      因此,依据《中华人民共和国宪法》第三十五条,冯正虎享有出版自由的权利,可以出版上述电子出版物。而且,依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第五十七条,冯正虎、天伦公司是上述电子出版物的著作权人,应当依法享有自己作品的人身权与财产权。同济大学出版社享有《上海日资企业要览(2001年版)》中文版的专有出版权,(日本)日中展望出版社享有《中国日系企业要览(2001年版)》日文版的专有出版权。中国法律法规没有禁止公民的出版自由,行政机关不可以随意侵犯上述个人、单位的出版权利。上述电子出版物的著作权人及其权利不仅在中国,即使在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等国际条约的成员国里都将受法律保护,不应该重演为了出版自由而失去人身自由的历史悲剧。

    二、行政机关的鉴定也有不可信的

      上海市新闻出版局的《鉴定报告》是这起冤假错案的主要依据。这份《鉴定报告》认定,《上海日资企业要览(2001年版)》中文版、《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是非法出版物。但是,这份《鉴定报告》是完全不可信的,它的结论是错误的,没有法律依据与事实证据。没有法律规定:出版物出版经过出版社批准后,还需经国家主管部门批准。对于“名录性质”的出版物不是实行审批制,而是实行备案制。国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》已有所规定。上述电子出版物的内容亦符合国家规定:(1)没有国务院颁布的《出版管理条例》第二十六条、第二十七条禁止的内容;(2)没有国家机密与商业秘密;(3)没有侵犯著作权的内容。因此,上述电子出版物不是非法出版物,而是一本有益于社会、有助于中日经济交流、有利于中国对外开放的正版电子书。上海市新闻出版局的《鉴定报告》实际上侵犯了冯正虎、天伦公司、同济大学出版社、(日本)日中展望出版社的著作权,而且还导致冯正虎被剥夺人身自由。

      鉴定人上海市新闻出版局是本案的关系者,它的鉴定立场缺乏公正性,应当回避。《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是同济大学出版社出版的电子出版物。天伦公司与同济大学出版社于2000年3月22日签订《电子出版物出版合同》,并按合同规定于2000年4月中旬向同济大学出版社提交了该电子出版物的样盘,经同济大学出版社审校同意出版后,2000年4月30日同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司,由天伦公司代理委托电子出版物复制单位复制加工。而且,2000年4月28日同济大学出版社向上海市新闻出版局备案该电子出版物的出版。按国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第五条的规定:出版行政部门“自决定受理备案之日起30日内,对备案申请予以答复或者提出意见,逾期未予答复或者提出意见的,备案即自动生效。”事实上,上海市新闻出版局在5月28日之前一直未表示反对意见,只是在6月14日突然提出“请撤选”的批复(沪新出[2000]电字第047号)。天伦公司于2000年6月20日收到同济大学出版社转发上海市新闻出版局“请撤选”批复,此时木已成舟,该电子出版物的出版已成为事实。电子出版物不同于以纸介质的出版物,出版社向出版行政部门提交的电子出版物不是计划书或未制作的文稿,而是电子出版物的样盘,片刻即可以复制成品,即使天伦公司想顾及出版行政部门的颜面也来不及。况且,上海市新闻出版局“请撤选”批复已违反国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》的时效规定,成为没有法规依据的批复。依据法规,这份批复不属于禁止性的行政行为,而是指导性的行政行为,所以我们当时没有重视这份批复。我们回国创业只知道中国的法律,却不懂中国官场的“潜规则”,其结果无意中得罪了上海市新闻出版局,埋下这起冤假错案的祸根。

     三、适用法律不当

      在上海市第二中级人民法院作出的(2001)沪二中刑初字第69号刑事判决书、上海市高级人民法院作出的(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书中,法官遗漏我方在一审庭审上提交并经质证的证据,适用法律不当。无论在定性上,还是定量上,法官对本案的评判均是错误的。申诉人在上海市提蓝桥监狱服刑时提交的《申诉状》以及《上海天伦咨询有限公司电子出版物光盘案的概况》已作了详细、全面的论述,在此不再赘述,仅就形成本起冤假错案的主要根源展开论述。

      上海市第二中级人民法院的本案合议庭是依据以上海市新闻出版局《鉴定报告》等错误鉴定报告为基础而虚构的事实,并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定,判决天伦公司制作销售上述电子出版物为非法经营罪,判处天伦公司罚金30万元人民币,法人代表、本书主编冯正虎有期徒刑三年(2000年11月13日——2003年11月12日),罚金10万元人民币。上海市高级人民法院的合议庭也是依据同样的虚构事实,作出驳回上诉、维持原判的错误裁定。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项的内容是“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”与本案相关的司法解释是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二十五条第(三)项的规定(即刑法修改后的第二十五条第四项),以非法经营罪定罪处罚。”刑法第二十五条第(四)项中的“其他”给司法解释留下立法的空间,而上述司法解释中的“其他”又使司法行政化有了空隙。上述电子出版物显然不是上述司法解释第一条至第十条规定的非法出版物。那么,认定它是其他非法出版,又有谁来认定?依据什么法律法规?判定其他非法出版物的司法审判权属于法院,还是出版行政机关?依据法律法规,还是依据出版行政机关的部门意志?如果法官的审判偏离平等原则,就会偏信行政机关的红头文件或鉴定报告,照单判决,适用法律不当。无任是个人,还是行政机关,在法律面前都应当是平等的。法院不应该是行政机关的附庸,它在法治社会里是最具权威的独立司法审判机关,伸张社会正义,维护司法公正。

      上海市高级人民法院2002年9月29日作出的(2002)沪高刑监字第42号驳回申诉通知书也是不正确的,适用法律不当。实际上,剥夺了申诉人的司法救济权利。冯正虎2000年11月13日被羁押于上海市看守所。同年12月15日被逮捕。嗣后,上海市人民检查院第二分院以(2001)沪检二分诉字第38号起诉书指控被告单位天伦公司、被告人冯正虎犯非法经营罪,向上海市第二中级人民法院提出公诉。2001年5月21日上海市第二中级人民法院依法组成合议庭,开庭审理本案(很遗憾的,没有按公开审理要求庭审,除了被告人的妻子及妹妹、哥哥参加外,其他亲友均未被允许参加旁听,被告人的辩护律师当即就此提出意见,但未被采纳)。2001年6月11日上海市第二中级人民法院召开一审宣判庭,宣告(2001)沪二中刑初字第69号刑事判决书,判决天伦公司及其法人代表冯正虎犯非法经营罪。被告单位、被告人不服判决,于2001年6月12日向上海市高级人民法院提出上诉。上诉方及其辩护律师再一次提出无罪的上诉理由。2001年8月21日上海市高级人民法院审理本案,二审合议庭不开庭审理,作出了(2001)沪高刑终字第127号刑事裁定书,裁定维持原判。2001年9月11日,冯正虎被转押于上海市提篮桥监狱。冯正虎不服判决,依据《中华人民共和国监狱法》第二十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条于2001年11月13日起向上海市高级人民法院提出申诉,均由监狱警察及驻监检察室检察官转交。上海市高级人民法院2002年9月29日作出(2002)沪高刑监字第42号驳回申诉通知书。申诉人冯正虎于2003年3月、其亲属于2003年5月分别继续向中华人民共和国最高人民法院提出申诉。中华人民共和国最高人民法院将申诉材料转回给上海市高级人民法院处理。上海市第二中级人民法院于2003年4月、6月分别给申诉人冯正虎及其亲属来函,其内容相同:“你寄给市高院对01沪二中刑初69、01沪高刑终127、02沪高刑监42提出申诉的材料已转我院,因市高院对该案已申述驳回,故我院不再处理。”((2003)沪二中法信访字第2598号)上海市第二中级人民法院的来函言之有理,下级法院是无权处理或修正上级法院的判定,惟有本级或上一级法院才有权处理或修正本级或下一级法院的判定。难道上海市高级人民法院的法官不懂刑事诉讼法的程序吗?这一做法明显违反司法程序。本案的审判实体不公正,现在又出现程序不公正的问题。尽管申诉人最初受到上海市第二中级人民法院审判不公正的伤害,但申诉人从未向上海市第二中级人民法院提出申诉或写信,因为依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,申诉人的终审裁定是由上海市高级人民法院判决的,该法院就是申诉人开始申诉的原判法院。的确,在监狱里申诉的路途是艰难坎坷的,但申诉人坚持到底,相信最高人民法院副院长沈德咏的一句话:“法院是最讲理、最讲公正的地方。”(《审判监督指导与研究》2001年第1卷(总第1卷) 主编 沈德咏 人民法院出版社)申诉人的申诉理由完全符合《中华人民共和国刑事诉讼法 》第二百零四条第二、三款(即,(二)据以定罪量刑的证据不确定,不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;)的再审条件。法院应当给予申诉人面对面讲道理的机会,依法纠正错案。

     四、谁之罪

      上述电子出版物的案件,不是天伦公司一家能作为的,而是多家单位共同参与的案件。《上海日资企业要览(2001年版)》中文版光盘案的主要责任相关单位:上海市新闻出版局(受理备案)、天伦公司(开发制作)、同济大学出版社(出版)、铁道大学信息化研究所(复制光盘的中介服务)、江苏新广联光盘有限公司(复制光盘)。《中国日系企业要览(2001年版)》日文版光盘案的主要责任相关单位:天伦公司(开发制作)、上海东丽音像制作公司(复制光盘的中介服务)、上海华德光电科技有限公司(复制光盘)。江苏新广联光盘有限公司、上海华德光电科技有限公司与天伦公司没有直接业务关系,交货前根本不相识。上述单位均是依照国家新闻出版总署1998年1月1日起施行的《电子出版物管理规定》要求设立的开发制作、复制、出版发行单位,具备营业资格。的确,所有参与单位的行为在不同程度上有违规操作之错。但是,这些错误均属于国务院颁布的《出版管理条例》第五十九条、第六十一条以及国家新闻出版署1998年1月1日起施行的《电子出版物管理规定》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条所规定的行政处罚范围,不属于刑事追究范围。上述参与单位所犯的错误是轻微的,没有损害社会利益,并且出版的上述电子出版物是对社会发展有益的。因此,所有参与单位(除了天伦公司)都得到宽恕,也没有受到行政处罚。天伦公司是同济大学出版社的作者,是其他复制单位的客户,它既没有从事出版业务,又没有从事复制业务,仅仅是开发制作上述电子出版物,并销售自己的作品226盒,却要承担刑事责任,这是不公正的,也是一个极其罕见的冤案。  

    由本案引发了对法律适用的更深层次的思考。出版物创作(制作)、印刷或复制、出版发行(销售或赠送)与非法经营罪的联系始于国务院1997年2月1日起施行的《出版管理条例》第四十五条(本条例于2002年2月1日废止),相应的司法解释是1998年12月23日实施的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条。国务院2002年2月1日起实施的《出版管理条例》第五十五条同样规定:“未经批准,……,或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务,……,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款,违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;侵犯他人合法权益的,依法承担民事责任。”地方立法机构、司法机关、行政部门如何理解行政法规《出版管理条例》的第五十五条,对于设立相关的地方法规、部门规章以及司法审判的公正均有重大影响,直接涉及到公民的基本权利。中华人民共和国宪法与法律没有规定公民行使出版自由权利,必须经国家主管部门的批准。《出版管理条例》设立的目的是为了保障公民依法行使出版自由的权利,促进社会主义精神文明和物质文明建设,因此,通篇没有禁止个人及单位自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的条款。未经批准,个人及单位擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、发行业务的行为,与作者自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的行为,两者是有实质性区别的。前者是以出版物为商品的一般商业行为,受《出版管理条例》第五十五条的制约;后者是作者依据《中华人民共和国著作权法》,行使著作权人的人身权与财产权,并依照约定或者《中华人民共和国著作权法》有关规定获得报酬。两者区别的特征在于从事该出版物出版、印刷或者复制、发行活动的主体是谁?前者不是该出版物的作者,后者是该出版物的作者。在信息化社会里,计算机、打印机、光盘刻录机及其他信息处理设备的性能越来越高效,另一方面价格也越来越便宜,一般家庭或个人使用的普及率已很高,更不要说单位的拥有率。作者将自己的作品打印成册或复制光盘自行出版,或在网上公开发表,这已不是梦,而是一个现实。只要作品的内容不违背《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的禁止条款,作者就可以行使出版自由的权利,这一行为应当受到中华人民共和国宪法与法律的保护。作者自行销售自己作品的报酬,依法纳税后,就是合法的收入。如果法官依据《出版管理条例》第五十五条,把作者自行出版、印刷或者复制、发行自己作品的行为判定为非法经营罪,那么实际上就否定了作者享有《中华人民共和国宪法》第三十五条与《中华人民共和国著作权法》第十条所规定的权利,并使行政法规《出版管理条例》与《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国著作权法》的精神相违背。

      本案的情节简单,难在观念。国家本位是司法公正的最大障碍,使刑法的三大原则(罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则)难以贯彻。在《中华人民共和国行政许可法》颁布前的年代,尤其是中国加入世界贸易组织之前,任何行政机关都可以随意设置许可权,红头文件大于规章、规章大于法规、法规大于法律的“法律倒置”现象比比皆是,公民的基本权利是难以保障的。现在,时代变了。在“三个代表”重要思想的指引下,中共十六大后,开启了一个从国家本位回归到个人权利的时代,尊重宪法、立党为公、执政为民、以人为本、无法律就无行政、法不禁止即自由的理念已逐渐成为中国社会的主流文化。因此,三年前判定的冤假错案已与当今的社会格格不入,必须重新审理,有错必纠。

       摘自《炼狱》第1辑“出版自由的代价” _(博讯记者:自由发稿人) (博讯 boxun.com)


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