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宪政的趋势——世界与中国/贺卫方
(博讯北京时间2009年10月27日 转载)
    
    提问:你刚才提到孔子是最伟大、最优秀的法官,但是您是否感觉到法学和儒学有深刻的差异、矛盾?有时候,用儒学和法学的眼光审查同一个法律问题,事件,真的觉得很难协调统一,而正是出于对两者皆崇尚的心情,更令我迷惑。您是为认为孔子式的法官类似于自用心证中的法官?怎么把握在法庭审判(或分析法律问题)中的依赖道德伦理观念的度?
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    贺卫方:我讲的是我老同学蒋庆先生的观点,我的观点恰恰跟他相反,我认为孔子作为一个具有伟大人格的先师,到今天一直非常值得我们尊重,我读《论语》的时候,真的能够感觉到他博大的、开放的心理,但是我要说,假如孔子生活在今天,这种博大和开放的心灵正好能够引导他向西方学习。我觉得在中国近代最像孔子的学人是胡适先生,北京大学的新校长,他就是孔子式的人,真的是可以做圣人的人,他年青的时候就注重写日记,他知道自己的日记将来一定会成为历史学家研究的对象。他为人处事,对政治的态度,对政府的独立的立场,独立但是不偏激,不是说我要打倒你,而是说我要和你合作,这样一种精神最具有孔子的风范。当然他自己的“糟糠之妻不下堂”的做法也比较符合的儒家的做法,所以,当年在北京的安徽人最喜欢胡适,最不喜欢陈独秀,陈独秀简直是无恶不作的人物,说中国共产党成立时候的文件都是在“八大胡同”的妓院里面起草出来的,胡适先生才不会做这样的事情。作为人格风范来说,孔子具有很大的感召精神,但是我觉得,今天的法制和我们所运用的知识理论跟儒家的学说基本上是不能沟通的,儒学讲的是人与人之间的复杂的差异,差异格局,儒家最讲究人与人是不同的,夫子、朋友、夫妻、军臣等等,所有都是建立在差异性的伦理基础之上,同时过分的相信每个人都可以被通过感化、教育,伟大的统治的过程就是伟大的感召我们的过程,是我们如沐春风,每个人都在成长,这样的想象理论上讲是可能的,现实中不可操作。比如说君子小人之分,怎么去判断一个人是君子?这是儒家所不能解决的,那么多人都声称自己是君子,但是我们都知道他们是小人!(笑声)他对人的正常欲望缺乏一种必要的尊重,中国一位非常了不起的文学家说过,人们知礼仪而忘于知人心,他们不懂得人心,他们自己在做事儿的时候知道人心是什么,他们有喜欢钱越多越好,他们好这个、好那个,但是在教育别人的时候,他们总想通过社会把人的正常欲望给消灭掉来实现一个良好的政治,这是不可能的事情。所以我不相信“以德治国”应当成为我们今天要恪守的口号,在今天这样一个缺德的年代里面,是行不通的,我们很难想象今天还可以用这种方式来建设法治!谢谢!
         
    提问:美国的宪政本土化涉及很多的问题,美国的这种宪政理念放到中国是很难实施的,但是有一个过渡,就是台湾和香港,比如台湾、香港先试行,然后再渗透到中国大陆,这方面请您跟我们做一些具体的指导!谢谢!
         
    贺卫方:你提了一个让我很兴奋的问题!因为香港和台湾的确用他们的实践来证明了中国的社会可能的一种宪政的模式,香港当然非常独特,总共是几百万人口,这样一个社区不大,经过了长期的英国殖民统治,过去的说法我很赞同,就是先法治,后民主,现在,民主的发展到今天为止仍然经受着考验,上次我到香港去,我对香港的记者说,我作为大陆的一个搞法律的人,我旗帜鲜明的希望香港的直选搞得越早越好!为什么?你如果试验失败了,我们正好吸取教训。说起民主和法制两分法的确是有一点点缺陷,就是说仔细考察中国的普通法,有时候民主是跟个人自由空间紧密相连的,而个人的自由空间又跟地方的法制状态有密切的关系。在香港一有什么事儿,老百姓就上街游行,包括菲律宾人看到自己国家有一个人在伊拉克被扣为人质,也到香港的街头去游行,游行已经成为他们的一个习惯,就是说在没有民主的情况下,法制仍然是保障着的。我非常注意香港模式对大陆的启发,但是我认为香港的模式对中国大陆的启发,可能存在着普通法传统的局限性问题,在中国大陆没有历史的经验可以借鉴。所以我更注重台湾的模式,比说大法官会议,现在已经演变成政法法院,首先看看大法官会议组成的成员,每一个大法官如果考察他们的历史背景,他们每个人都是非常卓越的学者,有一半以上的人是教授出生的,一半以上的人是留学外国法学的博士学位的人。大法官法医最早的起源是1947年中华民国宪法,中华民国宪法规定大法官会议是司法院非常重要的行使权利的一个机构,当时规定的条件是,做过多年法官的成绩卓越的人,在国际法庭上担任过法官的人,最后一条很可怕,说是政治领域中成绩卓著的人。如果一个地方不尊重法治的话,就要安排许多政客们到这个机构来当大法官。从1947年开始,民国政府在这个机构的建构方面非常认真,在这个机构当过大法官的人都是了不起的人,这些人组成的大法官会议,他们裁决的时候,对政党纠纷、政治方面的冲突恩等等做出一些解释,这些解释充满了学术气氛,加以外国注释,德国最高法院曾经做出怎么样的裁判,英国法律如何裁判、美国法律如何裁判等等,人们似乎觉得这样做太过分了,但是现在这个机构正在发挥着越来越大的作用,对政府形态的改造发挥着越来越大的作用,政党可轮替了。过去的国民党哪允许你执政?这说明中国人在政治方面并不是不能妥协,不能让步,我们有这样的经验值得我们关注,值得我们重视,这毕竟是中国人所做一个探索。谢谢!
         
    提问:您认为地方自治在中国是否真的不能实施?我们过去是否高估了中央集权的好处,而低估了分治情况下的优势,比如历史上的“三国”、“辽宋夏”时期等等,这些时期在统一的状况下没有什么发展,但是在分治的时候却有比较长足的发展。第二个问题是,根据中国“立行合一”的原则,三权分离的局面有可能实现,如果要实施的话,大概在什么时间?
         
    贺卫方:首先请你包涵,第一个问题我真的是没有资格回答,我在演讲中间涉及到这样一个问题,但是我没有研究过中国的地方与中央权利关系,对自治历史和现实演变的种种问题,确实超出了我的知识能力,我听你提问的时候解释出来的东西,我觉得我应该向你请教这个问题。
         
    在地方自治处理不当的时候,在中国有可能会出现地方格局或者说变相格局的问题,这是我们应当关注的问题。
         
    第二个问题涉及到非常重要的问题,严格意义上的“立行合一”,就是说把立法的功能、行政以及司法的功能完全的结合为一个机构,这样的一种实践只在巴黎公社时期有一个短暂的尝试,后来都知道在社会主义体制下“立行合一”是不行的,制定法律的人同时到政府里面去做事这是不可能的,后来大家都划分了,而且在宪法上都做了“一府两院”、人民代表大会至高无上,下面是中央人民政府,国务院,人民两院——最高法院、最高检察院统一行使司法权。中国有一些权利是很怪的,很复杂的,就像军事的权利,中央军事委员会,是人民代表大会代表下“一府两院”制度,其实就是一个分权的模式,宪法中说了,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干预,检察院也有一个类似的规定,这说明大家也意识到了分权的价值,就是不能把所有的权利由一人来行使。但是关键的问题是,分权并不是简单的说说而已,不只是一个条文,它作为一个非常复杂的制度构造,没有制度化的话,分权就会给老百姓带来灾难,不分权的时候,老百姓找政府是很容易的,老百姓到县衙去找老爷,那就要管理你的事情,要处理你遇到的难题,但现在可好,现在老百姓要想跟政府打交道,交易成本之高你都搞不清楚!比如说打架吧,首先要问你在哪儿打架,在街上还是屋里打的,你说他打了你,你处理就行了嘛!不!在街上打架属于公安管,在屋里面打架属于检察院管的事儿!然后再打个车到公安部门,好不容易公安部门受理了,然后又把案子送到检察院,检察院提起公诉,法院进行审判,审判完了还不算完,还有人大要进行个案监督,到了最后说这个案子审理得不公平!最后,老百姓搞得无所适从,找政府的成本变得居高不下,这是表面上分权实际上不分权的很大的弊病,给老百姓带来了很大的灾难。我到一个县去讲课,一个大礼堂全是满满的人。我一问,下面说把农民也给找来听我讲课了,而且还没全来呢,还有一些同志出差了,下去收粮了,这么庞大的政府班子,是今天老百姓所付出的代价。人大是“一慢二看三通过”,来者不拒,说什么就是什么,“打哪儿指哪儿”,我们付出了巨大的代价却得不到一个真正合理的分权,比如说三峡工程,在西方国家如果修这么一个工程的话,议会不打翻天才怪!而我们呢?“这里黎明静悄悄”!所以,我觉得现在最大的问题在于建立了分权体制,就是要分起权来,权利的归属就要分清楚,我认为省委书记都不应该是人大代表,他们应该接受人大的监督,这样才能够建立一个真正的强有力的人大。现在的省委书记兼任人大主任,人大代表一看,哟,省委书记是我们的头儿!你不知道,这其实是人大地位低的一个标志,你被控制的标志。
         
    提问:立法质量对宪政的实现和保证是很有影响的一面,我们基本法是由人大制定的,其他法律由人大常委完成,但3000名人大代表,分子来自不同的工作岗位、背景,有不同的文化水平,我想问,在这种多元化的结构组成中,如何保证立法质量?他们中相当部分也许并没有接受过专业的法律教育,您刚刚说的司法制度在这方面又能发挥什么作用?
         
    贺卫方:西方国家的代表是由人民自己产生的,而不是被指定的,而且选民在选的时候,有一个非常有意思的考虑:这个人做律师做得挺好的,他代理的一些案件都胜诉了,就觉得他不错。律师往往就会被他们选成自己的代表。所以美国国会中,律师出生的人一直不少于一半,这种结构就使得立法人在立法机构中占的比例很高,在立法的时候也好,对政府的监督也好,就显得非常有力量。但是我觉得立法议员背景的多元化本身不是问题,重要的是这个多元化的议员要是由人民选出来的,这样他就有动力参与到这个过程之中,大胆的发表自己的看法,这是最重要的。
         
    提问:请问您对中国的法律人走向政治的情景有何看法?中国的法律人能否成为中国政坛的一支重要力量?
         
    贺卫方:现在,中国的法律人中有一些人已经成为中国政治领域中比较受注目的人物,比如说河南省委书记李克强先生,他是北京大学法律系毕业的,77级的,现在是中国的一个一亿人口的省份的省委书记,一把手;团中央的第一书记曾强先生,也是我的老同学,西南政法的毕业生,现在做团中央第一书记,在政治舞台上已经是比较重要的人物了。**同志也曾经在一次会见中国法学会的代表的时候提出一个问题,他说:我见外国的领导人,左一个学法律的,右一个学法律的,怎么都是学法律的,你看叶利钦是学法律的,他老婆也是学法律的,克林顿不仅自己学法律,老婆也是学法律的,德国总统学法律的,台湾的“阿扁”也是学法律的,这念头学习法律的人怎么那么容易当领导呢?我要说,像美国的行政第一把手——总统,从历史上看,一半以上是律师出生的,这跟他们的选任机制有关系,他们要到处去演讲,搞法律的人都是“三寸不烂之舌”口才好,能把黑的说成白的,讨得选民的欢心,然后当上总统。政治的基本形态没有改变的时候,即使是一个学法律的人,在这样一个政治空间中,到底能够多大程度上发挥他法律的职业的特色,也是大可质疑的,所以我并不盲目乐观到想象:如果这几个人当了总书记,我们的整个形势会有一大突变,这不大可能,但是“量”的变化也许是值得期待的,我自己当然希望搞法律的人能够越来越多的进入到政坛中,“牺牲他一个,幸福10亿人”!(掌声)确实,搞法律的人有一种规范意识,但现在有人批评说,越有规范意识的人,越是容易钻规范制度的漏洞,这种情形也有,但是我觉得总体来说要不断的推动,建立一种他们钻不了漏洞,只能严格要求规范办事的规范,这才是最重要的。
         
    提问:请您评价一下现在民众的宪政意识如何?在中国民众现在的社会环境下如何培育民众的宪政意识?
         
    贺卫方:有些人说中国老百姓素质不高,如何,如何,但是我认为中国老百姓的素质够好了,素质不好的是官员阶层。宪政意识说起来很抽象,但实际上很简单,就是跟自己有关联的事物,我要我有机会去知道,有机会去参与,不能说对我们生活很有影响的事情,我一点都不知道,凭什么跟我一点关系都没有?有一个选择权给老百姓自己,这就是民主。比如说查帐,我的钱被你收走了,但是钱是怎么花的,就这么从我身上拿走了,拿完了以后愿意怎么花就怎么花,愿意怎么挥霍就怎么挥霍?!那怎么行?!这样的政府是不对,我有权查!宪政其实就是针对这样的具体问题,我相信老百姓的素质不是这么低。过去思想家说,不同的政体有不同的支撑因素,支撑专制政体的最重要的一个品格是恐惧,威胁,专制政府如果没有了恐惧,就没有办法生存,贵族政体支撑性的因素是荣誉,而民主政体的支撑性因素是公民的美德,公民参与政治,愿意参与在政治生活当中,这是美德,也是政体的一个重要性的基础。公民的美德是如何焕发出来的?在西方国会的审议过程当中,经常有一些演讲,这种演讲经常有一种非常激动人心的东西,当然他们也经常诉诸于上帝、宗教,但是平常中间也有许多公民美德的东西,互换人民关注政治、关注政治的生活、关注政治弊端的废止,这都是使得一个国家政治形态不断改变的因素。所以我说,民主化的社会才能够真正的让公民的美德通过政治的参与来不断的焕发出来,使得一个国家变得越来越高尚,越来越伟大。越不参与,公民“各人自扫门前雪,不管他人瓦上霜”,所有的人都不关心公共生活的时候,这个国家就没救了。我们必须要建立这样一种良性的循环,人与人之间在长期专制形势下养成的“遇事缩三分”,“祸从口出这样的观念,需要我们鼓励更多的人民发表直率的看法,对政府大胆的进行批评,越鼓励,说的人就越多,说的越多,制度的演进就会有更大的智慧的进入,这样政治制度就越来越开明,就是所谓的政治文明,也就是文明的政治,不野蛮的政治,然后逐渐走出恶性循环。
         
    提问:说到民主和宪政,当局就说中国人落后,文盲多等等,但非洲、印度比中国更落后,但是民选了,你怎么解释?
         
    贺卫方:我觉得你说的就是解释。不是中国老百姓的宪政意识不够好,是领导的宪政意识不好。
         
    提问:你认为中国司法独立的最大障碍在哪里?你认为是否应从一个领袖、一个政党、一个真理的改革开始?
         
    贺卫方:我过去一直想到从边缘开始,而不是从敏感的部位开始。我小时候看样板戏,在座的跟我年龄差不多的朋友,可能都知道以前有一个样板戏叫《智取威虎山》,说威虎山上有一个坐山雕,很难攻打,解放军想打就是打不下来,后来他们去找猎户老常,猎户老常说,后山还有一条小路。后来果然是走了后山的这条小路,把坐山雕给端掉了。后来,我就一直企盼着中国司法改革成为推动政治体制改革的后山小路,司法的改革是不敏感的,提高法官的素质,改善程序的设置,程序更加开放,法院应该说理,双方的平衡,律师的参与等等,怎么说都没有风险的,说得再天花乱坠,政府说司法是应该搞体制改革了,但是说归说,就是不行动,这是一个问题。但是我自己相信,通过这种程序性的变化、技术性的改革,最后能够成为一种政治性的变化。所谓的政治是什么?政治就是统治合法性的格局,人民愿意服从谁,人民信贷哪个权利,这就是政治,在政治里面这些不是一尘不变的,司法越来越公正,司法的正义越来越能够实现,我们希望看到的那一幕场景居然发生在了北京、上海、广东,或者说一个很偏远的地方,法院天天在伸张正义,这个时候,人民不信赖法院也难!这个时候,政治权利就转移了!(笑声)
         
    那个朋友举了一个我在网站上说的一句话:“Nothing is
       impossible”(没有事情是不可能的),谢谢!有人评价孔子的那句话,叫做“知其不可而为之”,这样政治的格局就会发生变化,我们逐渐会走到这一步。可能这种想法来得太单纯了,我感觉现在似乎有一点点幼稚的是,如果不像毛主席教导我们那样的“两条腿走路”,如果不像小平同志教导我们那样的“两手都要抓,两手都要硬”,就是说推动司法改革的同时,不能够忽略政治体制的改革,宪政体制的改革,如果不这样的话,我们没有办法取得司法改革的成功,因为司法的独立、司法的公正离不开一个大的环境,这个大的环境就是我们的政治环境,所以,我现在更倾向于“两条腿走路”,“两只手都抓”,我也希望大家都参与到 “两手都抓”、“两只手都要重”的状态之中!好!非常感谢大家精彩的问题!谢谢!
         
    主持人:贺卫方教授给我们带来了精彩的演说,让我们再次用热烈的掌声感谢贺卫方教授!谢谢!
     _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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